湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终63号上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地：浙江省兰溪市康恩贝大道1号。

法定代表人：胡季强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭玉玲，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：钟祥市益生堂大药房，经营场所：湖北省钟祥市郢中承天大道。

经营者：ＸＸ丽，女，1974年2月19日出生，汉族，住湖北省钟祥市。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人钟祥市益生堂大药房（以下简称益生堂药房）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2016）鄂08民初24号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人康恩贝公司的委托诉讼代理人郭玉玲到庭参加诉讼，被上诉人益生堂药房经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人康恩贝公司上诉请求：依法改判益生堂药房赔偿康恩贝公司经济损失3万元（人民币，下同），本案一、二审案件受理费由益生堂药房负担。

事实和理由：1、一审判决确定的赔偿数额违背《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的相关规定，无法起到惩戒和威慑侵权人的作用，也无法保护涉案注册商标的知识产权利益。

康恩贝公司系注册资金达二十亿元的上市公司，涉案注册商标具有较高的知名度，且被控侵权产品属于医药类商品，直接关系到消费者的人身健康和生命安全，请求二审法院加大赔偿力度，并将一审法院未查明的为维权支出的费用一并予以查明；

2、康恩贝公司未按法律规定的赔偿数额上限300万元起诉，仅起诉请求赔偿5万元，因此，一审诉讼费用1050元应全部由益生堂药房负担，一审法院在认定侵权成立的情况下，却判令康恩贝公司负担850元诉讼费用错误。

被上诉人益生堂药房辩称，1、康恩贝公司提交的江苏省南京市南京公证处出具的（2014）宁南证经内字第8783号《公证书》程序违法，该《公证书》不符合法律关于公证申请人、管辖及记录过程应当完整的规定；

2、钟祥市郢中镇属于五、六线城市，经济发展水平低，且公证取证时，益生堂药房仅开业二个月，一审法院确定赔偿数额2000元恰当；

3、益生堂药房的经营者ＸＸ丽身患残疾，且其小孩因交通事故身亡，精神处于崩溃边缘。

综上，请求二审法院驳回康恩贝公司的上诉请求，维持一审判决。

康恩贝公司向一审法院起诉请求：1、判令益生堂药房立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有（西藏众ＸＸ物医药科技有限公司）“前列康”商标字样的包装物及标识；

2、判令益生堂药房在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；

3、判令益生堂药房赔偿康恩贝公司经济损失5万元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（代理费、调查取证费、差旅费等）；

4、本案诉讼费由益生堂药房负担。

一审法院认定事实：1988年11月，浙江省兰溪云山制药厂在国家工商行政管理局商标局申请注册了“前列康”文字商标，注册号为331581，申请类别为第31类。

1998年该商标的商标注册人变更为康恩贝公司，2001年6月，该商标的商标注册人变更为康恩贝公司。

2009年2月，该商标经国家工商行政管理局商标局核准续展，续展注册有效期为2008年11月30日至2018年11月29日。

1999年9月，康恩贝公司在国家工商行政管理局商标局申请注册了“前列康”中文商标，注册号为1312716。

申请类别为第5类，核定适用范围：医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品等。

商标有效期限至2009年9月13日止。

康恩贝公司于2001年6月28日受让取得1312716号商标专用权，2010年3月11日，该商标经国家工商行政管理局商标局核准续展，续展注册有效期为2009年9月14日至2019年9月13日。

2002年5月，康恩贝公司的“前列康”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

2009年，康恩贝公司的“前列康”普乐安片荣登“健康中国·2009中国药品品牌榜”。

2000年6月13日，国家药品监督管理局国药管市（2000）第243号通知规定，2001年1月1日起，严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

益生堂药房于2013年4月28日注册登记，类型为个体工商户，经营者为ＸＸ丽。

2010年11月5日，康恩贝公司与南京同舟知识产权事务所有限公司签订《侵权调查合作协议》，约定康恩贝公司委托南京同舟知识产权事务所有限公司调查相关侵权人生产、销售侵权数额证据及相关信息等有效证据，包括相关侵权人生产销售侵权产品近两年实际销售额、成本、税后利润、销售范围、库存量等有效证据。

2014年8月24日，南京同舟知识产权事务所有限公司的授权代理人严润青向江苏省南京市南京公证处提出申请，要求公证处委派公证人员前往湖北省钟祥市，对现场购买侵权产品的过程进行保全证据公证。

2014年8月26日，公证员杨某公证人员王某以及严润青到位于钟祥市××大道东路49-4的门头为“益生堂大药房”的药店内，严润青现场购买了外包装盒上标注为“前列康软胶丸”[批准文号黔卫特食准字（2008）第0563号]一盒和外包装盒上标注为“新前列康”[批准文号国食健字G20110220号]一盒，并取得药店销售药品凭证一张，共计96元。

江苏省南京市南京公证处出具了（2014）宁南证经内字第8783号公证书，对上述过程进行公证。

康恩贝公司在一审诉讼中没有提交为制止侵权所支出的合理费用的相关证据。

一审法院认为，1、关于益生堂药房销售涉案产品的行为是否侵害了康恩贝公司商标专用权的问题。

康恩贝公司依法享有“前列康”注册商标专用权，其有权在注册商标保护范围内禁止他人的侵权行为。

商标法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

益生堂药房销售的涉案产品“新前列康”的批准字号为国食健字G20110220号，被控侵权产品虽然不是药品，但属于在药店进行销售的与康恩贝公司生产的产品相类似的商品，并且涉案产品的名称中含有“前列康”字样，与康恩贝公司注册商标“前列康”相同，并作为商品名称在商品装潢上突出使用。

因此，益生堂药房未经康恩贝公司许可销售含有“前列康”字样的商品，足以导致消费者误认其销售的商品与康恩贝公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或误认，益生堂药房销售涉案侵权商品的行为侵犯了康恩贝公司享有的注册商标专用权。

2、关于益生堂药房是否应承担相应责任的问题。

商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，应同时具备两个条件：一是要证明其通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系从他人处购买被控侵权商品；

二是要证明主观上不知道其销售的是侵权商品。

益生堂药房系药类和保健品类的专门经销商，其应当知道“前列康”商标的知名情况，益生堂药房对其销售的商品名称应具有较高的审查注意义务，故益生堂药房对其销售的涉案产品为侵权产品是明知的，且其未提供证据证明其有合法的进货渠道。

因此，益生堂药房不具备免责条件，其应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

3、关于康恩贝公司请求益生堂药房赔偿损失的数额如何确定的问题。

商标法第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

康恩贝公司没有举证证明因益生堂药房销售侵权产品而造成的实际损失，也未能证明益生堂药房的违法所得及为制止侵权行为所支付的合理开支。

对此，一审法院依法予以酌定。

考虑“前列康”商标的社会知名度较高，益生堂药房销售侵权产品的时间较短，数量较少等综合情形，以及康恩贝公司为制止侵权必然发生合理费用，故酌定益生堂药房赔偿康恩贝公司经济损失及合理支出费用共计2000元。

4、关于益生堂药房是否应该在媒体上公开赔礼道歉的问题。

因本案主要涉及对商标专用权中财产性权利的损害，不涉及与人身权有关的损害，故对康恩贝公司要求益生堂药房赔礼道歉，消除影响的请求，一审法院不予支持。

综上，依照商标法第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，商标法实施条例第七十六条之规定，判决：一、益生堂药房立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，即停止销售带有前列康字样的“新前列康”，并于判决生效后十日内召回、封存、销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

二、益生堂药房于判决生效之日起十日内赔偿康恩贝公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计2000元；

三、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由康恩贝公司负担850元，益生堂药房负担200元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

康恩贝公司提交了一份证据：公证费发票原件，拟证明为本案支出了公证费3000元。

益生堂药房未发表质证意见。

益生堂药房未提交新证据。

本院认为，公证费发票系原件，本院对真实性予以确认，但是康恩贝公司2014年期间在荆门市辖区内起诉了多起案件，该公证费发票未载明具体公证事项，不能证明仅为本案公证事项发生，故本院将结合本案其他情节综合予以认定。

二审经审理查明，一审查明的“2014年8月26日，公证员杨某公证人员王某以及严润青到位于钟祥市××大道东路49-4的门头为‘益生堂大药房’的药店内……江苏省南京市南京公证处出具了（2014）宁南证经内字第8783号公证书，对上述过程进行公证”一节事实中，将取证时间“2014年8月27日”错误表述为“2014年8月26日”，本院对此依法予以纠正。

二审补充查明，注册号为331581的“前列康”文字商标，核准注册类别为第31类，核定使用商品为特种花粉片、特种花粉胶囊，该商标注册证同时载明“兹核准续展注册在商品国际分类，第5类”。

一审查明的其余事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额及诉讼费用是否合理。

本院认为，康恩贝公司依法享有第331581号“前列康”和第1312716号“前列康”的注册商标专用权，且上述商标目前处于有效期内，涉案商标专用权依法受法律保护。

注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，任何人未经商标权人许可，不得在相同或者类似商品上使用与该注册商标相同或者相近似的商标。

本案中，益生堂药房销售被控侵权产品的行为，侵犯了康恩贝公司第331581号“前列康”和第1312716号“前列康”的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等相应法律责任。

商标法第六十三条第一款和第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，因康恩贝公司未能举证证明该公司因益生堂药房的侵权行为所受到的损失以及益生堂药房因侵权行为所获利益，故本案的赔偿数额应由法院依法予以酌定。

从本案查明的事实来看，益生堂药房于2013年4月28日注册登记，康恩贝公司于2014年8月27日公证购买被控侵权产品，截至公证保全时为止，益生堂药房经营了一年零三个月，益生堂药房辩称其仅开业二个月没有证据证明。

康恩贝公司提交的3000元公证费发票虽不能证明仅为本案发生，但可以证明该公司为公证取证支出了相应费用。

综合考虑康恩贝公司的“前列康”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，被控侵权行为的性质和期间，康恩贝公司为制止侵权行为发生的合理开支等因素，本院认为，一审法院酌定的经济损失及合理开支共计2000元过低，本院依法予以纠正，本院酌定益生堂药房赔偿康恩贝公司经济损失及合理开支共计5000元。

康恩贝公司还上诉提出一审诉讼费用应全部由益生堂药房负担，本院认为，一审在认定益生堂药房侵权的情况下，判定康恩贝公司负担大部分诉讼费用不当，本院将根据支持康恩贝公司诉请的具体情况确定双方当事人各自负担的诉讼费用数额。

综上，上诉人康恩贝公司关于一审确定的赔偿数额过低以及诉讼费用分担不当的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。

关于益生堂药房辩称，涉案《公证书》违反了《中华人民共和国公证法》关于公证申请人、管辖及记录过程应当完整的规定的问题。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

按照上述法律规定，涉案《公证书》的内容具有真实性和客观性，其公证的事实具有证据效力，且益生堂药房不能提供足以推翻公证书的相反证据，故一审法院对该《公证书》予以采信并无不当。

综上所述，康恩贝公司的上诉请求部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省荆门市中级人民法院（2016）鄂08民初24号民事判决第一项；

二、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2016）鄂08民初24号民事判决第二项和第三项；

三、钟祥市益生堂大药房于本判决生效之日起十日内赔偿浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5000元；

四、驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由钟祥市益生堂大药房负担735元，浙江康恩贝制药股份有限公司负担315元。

二审案件受理费550元，由钟祥市益生堂大药房负担385元，浙江康恩贝制药股份有限公司负担165元。

本判决为终审判决。