广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终29号上诉人（原审被告）：广东旭翔照明有限公司。

住所地：广东省江门市。

法定代表人：王镇江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭红玲，广东谭红玲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：程瑞琪，男，汉族，1977年3月7日出生，身份证住址为江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：刘湘妃，广东凡是律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘倩欣，广东凡是律师事务所实习律师。

原审被告：广东旭翔照明有限公司中山分公司。

住所地：广东省中山市。

负责人：黄晓英，该公司经理。

上诉人广东旭翔照明有限公司（以下简称旭翔公司）因与被上诉人程瑞琪、原审被告广东旭翔照明有限公司中山分公司（以下简称旭翔中山分公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初444号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人委托诉讼代理人谭红玲、被上诉人委托诉讼代理人刘湘妃、刘倩欣到庭参加诉讼，原审被告旭翔中山分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。

现已审理终结。

旭翔公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；

2.一、二审诉讼费由程瑞琪负担。

事实和理由：1.旭翔公司销售的被诉侵权产品合法来源于中山市古镇远志照明经营部，依法不承担赔偿责任；

2.一审判决的赔偿数额过高。

旭翔公司没有主观过错，且未进行大规模的生产和销售，即使法院认定旭翔公司应该承担赔偿责任，一审判决3万元也过高。

程瑞琪答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告旭翔中山分公司未提交答辩意见。

程瑞琪向一审法院起诉请求：1.旭翔公司和旭翔中山分公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯程瑞琪专利号为ＺＬ20123009××××.1“路灯头（五）”外观设计专利权的侵权产品；

2.旭翔公司和旭翔中山分公司销毁用于制造侵权产品的专用模具及库存的侵权产品；

3.旭翔公司和旭翔中山分公司连带赔偿程瑞琪经济损失8万元（包含合理费用支出）；

4.由旭翔公司和旭翔中山分公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：程瑞琪是ＺＬ20123009××××.1“路灯头（五）”外观设计专利权人。

该专利申请日为2012年4月7日，授权公告日为2012年8月8日。

国家知识产权局2016年6月16日作出的登记簿副本显示，该专利处于有效状态，第5年度年费已缴纳。

该专利授权公告图片如(附图一)。

2016年1月19日，程瑞琪委托代理人廖秀娟与公证人员一起来到位于广东省中山市古镇镇瑞丰灯配城的一间标识有“旭翔照明”“旭翔公司”的店铺，店铺墙壁挂有“21-8”字样门牌。

公证人员对该店铺及周边状况进行了拍照。

廖秀娟在该处购买到了灯饰产品一套，并取得《旭翔公司销售单》一张、《收RECEIPT据》一张、“周惠莲”的名片一张、“卢双凤”的名片一张、宣传画册一本。

广东省中山市凤翔公证处对整个购买过程进行了公证，并出具（2016）粤中凤翔第280号《公证书》。

上述销售单抬头显示为旭翔公司的公司名称，该套灯饰产品名称为顶尖一号60W路灯外壳、单价为260。

上述名片的抬头均为“旭翔公司”，公司名称下还显示有“广东省LED专业委员会常务理事广东省LED路灯标杆产品企业”字样，名片正面显示有“配件门市：中山古镇瑞丰灯配城21栋8号生产基地：广东省江门市国家LED高新区明辉路33号”等内容；

名片背面显示“专业生产：LED配件系列产品老牌认证工厂”字样，还配有产品图片，其中包括路灯头产品。

上述宣传画册封面有“旭翔照明”字样，以及旭翔公司的企业名称，程瑞琪称内页中型号为XD-LD60W264型号的路灯就是本案被诉侵权产品，产品图片仅能显示主视图以及立体图等部分视图。

当庭拆封上述公证封存物，内有被诉侵权产品一套。

该产品上盖呈半椭圆状，一边有圆柱形凸出，圆柱延伸至上盖部分有四个对称的凹入圆孔，另一边分布有等距离格栅。

下盖部分对称分布两块半椭圆状，半椭圆延伸部分呈等距凹凸条纹设计。

具体外观如（附图二）将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，程瑞琪认为被诉侵权产品与涉案专利相同，旭翔公司和旭翔中山分公司认为近似。

旭翔公司和旭翔中山分公司当庭承认被诉侵权产品为其销售，但并非其所生产，为其向另案被告古镇远志照明经营部购买，购买时并不知道被诉侵权产品涉嫌侵犯程瑞琪涉案专利，中山市古镇远志照明经营部经营者当庭对此表示认可。

旭翔公司和旭翔中山分公司为此提交中山市远志照明有限公司送货单一份，该送货单编号为0005222，显示产品型号为顶尖1号、数量1、单价230元、送货单抬头为“中山市远志照明有限公司送货单”、开单时间为2015年12月11日，备注栏书写有“发星科”字样。

另查明，程瑞琪在一审法院同时提起三件诉讼，案号为（2016）粤73民初444-446号，被告不同。

本案中旭翔公司和旭翔中山分公司和446号案件被告均表示被诉侵权产品来自于445号被告中山市古镇远志照明经营部处，中山市古镇远志照明经营部予以确认，并称自己也是从案外人处购得三套被诉侵权产品。

程瑞琪不予确认，并称本案被诉侵权产品与445号案件的被诉侵权产品不同。

经查，本案被诉侵权产品的铝基板上面有玻璃的配件，445号案件的被诉侵权产品没有、本案被诉侵权产品的防水螺丝是胶的，而445号案件的被诉侵权产品的防水螺丝是铜的。

再查明，程瑞琪主张合理开支为公证费和货款，向一审法院提交了公证费缴费票据，金额700元、购买被诉侵权产品的收据，金额260元，并请求法院酌定赔偿金额。

又查明，旭翔公司为有限责任公司，成立于2010年1月5日，注册资本3010万元，经营范围为生产、加工、设计、销售：LED灯具、照明灯具、灯用电器附件及其它照明器具；

城市及道路照明工程安装；

货物进出口、技术进出口。

旭翔中山分公司成立时间为2013年9月3日，经营范围为设计、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、LED产品；

货物进出口、技术进出口。

旭翔中山分公司为旭翔公司设立的分公司。

一审法院认为：程瑞琪是涉案专利ＺＬ20123009××××.1“路灯头（五）”外观设计专利的专利权人，专利处于有效期内，其专利权应受法律保护。

他人未经程瑞琪许可，不得为生产经营目的生产、销售、许诺销售其专利产品。

外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

如果将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

本案被诉侵权产品与程瑞琪专利同为路灯。

经对比，两者仅在下盖灯头部分以及螺丝分布有所不同，其他部分基本相同。

两者整体视觉效果无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品落入程瑞琪专利保护范围。

程瑞琪经公证机关见证到旭翔中山分公司处购买到被诉侵权产品，结合旭翔公司和旭翔中山分公司当庭自认及公证购买取得的销售单、名片及宣传册中标示有旭翔公司的情形，一审法院认定两旭翔公司和旭翔中山分公司共同销售了被诉侵权产品。

本案公证购买取得的图册中XD-LD60W264型号的路灯仅能显示部分视图，无法与涉案专利进行比对，且型号与销售单上显示的型号亦不一致，旭翔公司和旭翔中山分公司对此亦不予认可，现有证据不足以证明旭翔公司和旭翔中山分公司有实施许诺销售被诉侵权产品的行为。

本案被诉侵权产品上没有标注任何产品型号、生产商的信息，程瑞琪也未举证证明旭翔公司和旭翔中山分公司有生产被诉侵权产品的行为，故一审法院对于程瑞琪关于两旭翔公司和旭翔中山分公司实施制造被诉侵权产品行为的主张不予支持。

旭翔公司和旭翔中山分公司未经许可，销售了侵犯程瑞琪外观设计专利权的产品，程瑞琪要求旭翔公司和旭翔中山分公司立即停止销售侵权产品的请求于法有据，一审法院予以支持。

由于程瑞琪现有证据不足以证明旭翔公司和旭翔中山分公司有制造行为，一审法院对程瑞琪要求销毁生产侵权产品专用模具的主张不予支持。

程瑞琪亦未提交证据证明，旭翔公司和旭翔中山分公司有被诉侵权产品库存的存在，故对于程瑞琪要求销毁库存侵权产品的主张，一审法院亦不予支持。

关于旭翔公司和旭翔中山分公司提出的合法来源抗辩的问题，旭翔公司和旭翔中山分公司提交的证据为“中山市远志照明有限公司”的送货单一张，以及案外人中山市古镇远志照明经营部经营者的确认。

对此，一审法院认为，首先，该送货单上没有印章，中山市古镇远志照明经营部经营者仅是口头确认，无其他证据佐证该送货单的真实性，且该送货单备注栏上有手写的“发星科”字样，和收货单位处标注的“旭翔”不吻合；

其次，本案被诉侵权产品和另案中的中山市古镇远志照明经营部销售的被诉侵权产品并不完全相同；

最后，中山市古镇远志照明经营部与本案旭翔公司和旭翔中山分公司同时被程瑞琪起诉，现中山市古镇远志照明经营部称其是从案外人处购买到的三件被诉侵权产品，该三件被诉侵权产品恰同时被程瑞琪从三案三被告处购买到，中山市古镇远志照明经营部的自认证明力较弱。

综合以上因素，一审法院对旭翔公司和旭翔中山分公司合法来源的抗辩意见不予采纳。

程瑞琪请求旭翔公司和旭翔中山分公司承担赔偿损失的侵权责任，依法有据，一审法院予以支持。

鉴于旭翔中山分公司是旭翔公司的分公司，赔偿损失的侵权责任应由旭翔公司承担。

鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、旭翔公司和旭翔中山分公司侵权行为的性质（销售）、情节、规模及程瑞琪为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定旭翔公司赔偿程瑞琪经济损失及维权合理费用共计人民币3万元。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、旭翔公司、旭翔公司中山分公司自判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害程瑞琪ＺＬ20123009××××.1“路灯头（五）”外观设计专利权产品的行为；

二、旭翔公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿程瑞琪经济损失及维权合理费用共计人民币3万元；

三、驳回程瑞琪的其他诉讼请求。

如旭翔公司和旭翔中山分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1800元，由程瑞琪负担1125元，旭翔公司负担675元。

该受理费程瑞琪已预交，其中应由旭翔公司和旭翔中山分公司负担部分，程瑞琪同意由旭翔公司和旭翔中山分公司于本判决生效之日起十日内直接给付程瑞琪，一审法院不再予以退回。

二审中，旭翔公司向本院提交中山市古镇远志照明经营部于2016年11月9日作出的《证明书》作为新证据，该证明书内容为“我中山市古镇远志照明经营部于2015年12月11日销售名称为顶尖一号的LED路灯外壳给广东旭翔照明有限公司数量为一套，（送货单编号为：0005222）单价为230元”，拟证明被诉侵权产品来源于中山市古镇远志照明经营部。

经本院组织双方当事人进行质证，程瑞琪对该份证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据旭翔公司的上诉请求和理由以及程瑞琪的答辩意见，本案的争议焦点为：1.旭翔公司的合法来源抗辩是否成立；

2.一审判定的赔偿数额是否适当。

（1）关于旭翔公司的合法来源抗辩是否成立的问题旭翔公司提交中山市古镇远志照明经营部的送货单、《证明书》各一份及其负责人谢蕾的证词用于证明被诉侵权产品合法来源于中山市古镇远志照明经营部。

经查，程瑞琪以相同专利、以旭翔公司、中山市古镇远志照明经营部、中山市古镇正盟照明灯具门市部为被告，同时向一审法院分别提起了三个诉讼，三被告均主张被诉侵权产品来源于中山市古镇远志照明经营部。

由于中山市古镇远志照明经营部对合法来源的自认对三被告整体有利，而权利人同时起诉不同被告的侵权产品恰好都来源于同一被告的偶然性较高，因此，综合考虑以上证据的举证难易程度、待证事实的盖然性因素，中山市古镇远志照明经营部的送货单、《证明书》及其负责人证词的证明力较小，在没有其他有力证据佐证的情况下，以上证据不足以证明被诉侵权产品来源于中山市古镇远志照明经营部。

因此，旭翔公司的合法来源抗辩证据不充分，本院不予采纳。

（二）关于一审判定的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，由于没有证据证明程瑞琪因侵权遭受的损失或者旭翔公司因侵权获得的利益，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、旭翔公司侵权行为的性质（销售）、情节、规模及程瑞琪为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素酌情判决本案的赔偿数额并无不当。

该酌情确定的数额亦在法律规定的范围之内，合理适当。

旭翔公司主张一审判决的赔偿数额过高但并未提交相应的证据予以证明，其该点上诉意见本院不予采纳。

综上所述，旭翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人广东旭翔照明有限公司负担。

本判决为终审判决。