广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民初1555号原告：张志勇。

委托诉讼代理人：徐静，广东可园律师事务所律师。

被告：深圳市靖云精工制造有限公司，住所地：深圳市宝安区沙井街道。

法定代表人：刘胜勋，董事长。

委托诉讼代理人：石玉辉，广东海瀚律师事务所律师。

原告张志勇诉被告深圳市靖云精工制造有限公司侵害外观设计专利权（ＺＬ20153009××××.0）纠纷一案，本院于2016年7月27日立案后，适用普通程序，并于2016年12月1日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人徐静，被告深圳市靖云精工制造有限公司法定代表人刘胜勋、被告委托诉讼代理人石玉辉，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告张志勇向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告停止宣传、制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

2、判令被告销毁侵权产品、销毁生产侵权产品的模具；

3、判令被告赔偿原告经济损失及制止侵权的合理费用共计人民币20万元；

4、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告从事智能手环的设计研发、生产、销售工作，不断开发创新，其产品申请了多项专利，属市场畅销产品。

其中，原告于2015年4月8日申请了一款名称为手环（智能B款）的外观设计专利，该专利于2015年8月26日获得授权，专利号为ＺＬ20153009××××.0，该专利处于有效状态。

现原告发现被告未经许可，擅自宣传、生产、销售、许诺销售侵犯该专利权的手环，且销量巨大，原告对被告的上述侵权行为进行了证据保全公证。

被告明知原告产品畅销，大量抄袭原告的产品设计，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成严重的经济损失。

为维护原告的合法权益和法律的尊严，依据《专利法》、《民事诉讼法》等规定，特提起诉讼，望判如所请。

原告为证明其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据1：ＺＬ20153009××××.0外观设计专利证书，证明原告享有涉案专利权的事实。

证据2：（2015）粤莞南华第010248号公证书，证明被告在阿里巴巴网站（www.1688.com）上宣传、销售涉嫌侵权产品以及销售量巨大的事实。

证据3：（2015）粤莞南华第010507号公证书，证明原告委托代理人购买到被告所销售的涉嫌侵权产品。

证据4：（2015）粤莞南华第010643号公证书，证明原告委托代理人购买到被告所销售的涉嫌侵权产品。

证据5：公证费发票三份，证明原告就证据保全公证支付公证费共1800元。

证据6：民事委托代理合同及律师费发票，证明原告为制止被告的专利侵权行为支付律师费18000元。

证据7：专利年费缴纳收据，证明涉案专利最近一次年费缴纳时间为2016年5月9日。

被告当庭答辩称：一、原告涉案专利与现有设计相比，没有明显区别，不符合授予专利权的法定条件，被告请求法院宣告原告的涉案专利权无效。

二、被告使用在先，被告的行为依法不视为侵犯专利权。

三、原告要求被告赔偿20万元经济损失没有事实和法律依据。

请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告为证明其辩解，向本院提交了如下抗辩证据:证据一：（2016）深证字第165911号公证书，显示光明日报社主办的光明网于2015年1月17日公开报道“智能乐活运动手环FitbitCharge本月在中国发售”，证明原告2015年4月8日申请涉案专利前，涉案专利已经成为国内外公众所知的设计，是现有设计。

证据二：（2016）深证字第165912号公证书，显示2015年1月17日，网易网站体育版公开报道“智能乐活运动手环FitbitCharge本月发售”，证明在原告2015年4月8日申请涉案专利前，涉案专利已经成为国内外公众所知的设计，原告的涉案专利不符合授予专利权的条件。

证据三：《深圳今日xx广告（智能穿戴）》（2015年1月16日，总第402期）A05版深圳市靖云精工制造有限公司的产品广告以及B04版深圳市嘉诚荣利塑胶厂的产品广告，显示被告的涉案产品与智能乐活运动手环Fitbit设计没有区别，被告在原告专利申请日前已经生产销售涉案产品，涉案专利在2015年1月已经成为公知设计。

证据四：多家公司于原告申请专利前在网络上销售tw64智能手环的广告网页，证明原告涉案专利是公知设计。

证据五：网银转账记录，证明被告汇款给深圳市今日xx广告策划有限公司，支付其广告费。

在本案诉讼过程中，被告补充提交了如下证据：证据六：深圳市今日xx广告策划有限公司工商信息和许可经营信息。

证据七：深圳市今日xx广告策划有限公司于2016年12月1日所出具的“证明”、《合作协议》，证明《深圳今日xx广告智能穿戴》每周一期，按照广告注明的日期用邮寄方式向全国各地用户寄送。

被告与深圳市今日xx广告策划有限公司于2015年1月13日签署协议，宣传被告产品。

证据八：深圳市今日xx广告策划有限公司营业执照复印件、业务介绍，证明深圳市今日xx广告策划有限公司成立于1998年6月16日，系依法设立、合法存续的公司。

《深圳今日xx广告》是公开发行的宣传媒体。

证据九：经深圳市今日xx广告策划有限公司盖章确认的《深圳今日xx广告（智能穿戴）》（2015年1月16日，总第402期）A05版，证明被告所提交抗辩证据真实可信。

证据十：深圳市今日xx广告策划有限公司从其电子文档中打印的《深圳今日xx广告（智能穿戴）》（2015年1月16日，总第402期）A05版，证明被告所提交抗辩证据真实可信。

被告对原告所提交证据的真实性均不持异议，但不确认其关联性、合法性。

原告对被告证据1、2、5、6、8的真实性予以确认，对其他证据的真实性不予以确认。

原告对被告证据的关联性、合法性不予确认。

原告并认为被告所提交的证据9-10已经超过举证期限。

原告同时认为，深圳市今日xx广告策划有限公司于2016年12月1日出具“证明”称其“于2015年1月16日在《深圳今日xx广告》智能穿戴A05版发布了被告的产品广告。

该产品广告中包含有智能手环产品TW64”，但《深圳今日xx广告（智能穿戴）》（2015年1月16日，总第402期）A05版显示被告的产品分别为id60、id61、id62、id63，由此可见，二者相互矛盾，被告相关证据不具有真实性。

对此，被告称id60、id61、id62、id63系被告内部编号，相关被控产品系使用“公模”（即市场上通用、共用模具）生产，统一称为TW64。

本院经审理查明如下事实：原告于2015年4月8日向国家知识产权局申请了名称为“手环（智能B款）”的外观设计专利，并于2015年8月26日获授权公告，专利号为：ＺＬ20153009××××.0，专利权人：张志勇。

专利收费收据显示，ＺＬ20153009××××.0号外观设计专利最近一次专利年费交纳时间是2016年5月3日。

东莞市南华公证处（2015）粤莞南华第010248号公证书记载：2015年9月16日，原告委托代理人黄xx到东莞市南华公证处申请网络证据保全公证。

公证人员对被告在阿里巴巴网站（www.1688.com）上销售、许诺销售涉嫌侵权产品以及原告委托代理人向被告购买100个涉嫌侵权手环产品的事实进行了公证。

公证书附件显示被告是一个集产品研发、生产、销售为一体的公司，经营模式为生产加工。

员工人数101-200人，厂房面积3600平方米，月产量500000台，年营业额2001-3000万元，年出口额1001-2000万。

涉案产品品牌为Fitibt，货号为TW64，订购最小起批量100个。

原告委托代理人以每个62元的价格购买了100个,货款总额6200元,运费190元。

东莞市南华公证处（2015）粤莞南华第010507号、（2015）粤莞南华第010643号公证书显示，原告通过优速快递收到了前述所购买产品，产品均有独立包装，颜色为绿色。

公证费发票显示，原告为前述公证支出公证费1800元。

民事委托代理合同及律师费发票显示，原告为本案诉讼支出律师费18000元。

ＺＬ20153009××××.0号外观设计专利包括主视图、后视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、展开状态参考图1、展开状态参考图2。

简要说明记载，设计要点在于产品的形状，最能表明其设计要点的图片或照片为立体图，左视图无设计要点，省略左视图。

主视图显示：表芯外壳为矩形，表带表面设计有菱形纹路，表芯外壳与右边表带的连接处拱起；

后视图显示：锁扣的背部为单扣设计；

俯视图、仰视图显示：表带内侧为凸凹相间的锯齿状设计；

立体图显示：表芯的中下部有一长条椭圆形按钮设计，表带上所设的扣孔为九个，锁扣为双扣设计；

俯视图、仰视图、立体图显示：手环从表芯向表带厚度逐渐变薄。

被告确认被控产品由其销售，承认被控产品外壳由其生产。

将被控产品与ＺＬ20153009××××.0号外观设计专利进行比对，二者外观基本一致。

另，被告在本案中提出了在原告请求保护的涉案专利申请日前，与该专利外观近似的设计已经公开，原告涉案专利应属无效；

被告被控产品系在原告涉案专利申请日之前即已生产、销售，被告具有先用权，被告行为不构成侵权的抗辩。

根据被告所提交证据，可以认定：光明网体育频道及网易体育版均于2015年1月17日刊载了“智能乐活运动手环FitibtCharge本月在中国发售”的消息，该报道并配有智能乐活运动手环的立体图。

将被告被控产品与该图片进行比较，二者相同之处在于：二者均为运动手环，表芯的中下部均有一长条椭圆形按钮设计，表芯外壳均为矩形，表带上均设有单排排列的多个扣孔，均有一个以上锁扣，锁扣与扣孔相扣合，表带均为扁平形状。

被控产品与智能乐活运动手环FitibtCharge不同之处在于：前者表带及显示屏较被控产品更宽，智能乐活运动手环表带内侧没有显示有凸凹相间的锯齿状设计，也没有显示锁扣背部形状。

深圳市今日xx广告策划有限公司成立于1998年6月16日，主要从事广告业务。

被告于2015年1月13日与深圳市今日xx广告策划有限公司签订《合作协议》，约定深圳市今日xx广告策划有限公司利用其《深圳今日xx广告》为被告刊载广告，被告于2015年1月19日通过平安银行向深圳市今日xx广告策划有限公司支付广告费3000元。

深圳市今日xx广告策划有限公司于2016年12月1日出具“证明”一份，称其“于2015年1月16日在《深圳今日xx广告》智能穿戴A05版发布了被告的产品广告。

该产品广告中包含有智能手环产品TW64。

《深圳今日xx广告》智能穿戴每周一期，按照广告注明的日期用邮寄方式向全国各地用户寄送”。

被告向本院提交的《深圳今日xx广告（智能穿戴）》（2015年1月16日，总第402期）显示，该广告A05刊载有被告产品广告，其中型号为id63的两个产品外观与被控产品外观基本一致，其表面亦设计有菱形纹路，表带内侧有凸凹相间的锯齿状设计。

该广告B04版所刊载的深圳市嘉诚荣利塑胶厂手表手环外壳产品广告，其中部分产品外观与光明网体育频道及网易体育版2015年1月17日刊载的“智能乐活运动手环FitibtCharge”外观近似。

以上事实，有双方所提交证据、被控产品实物、庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，原告专利是否属于无效应由国家知识产权局专利复审委员会审查决定，不属本案审理范围。

本案中双方争议焦点在于：被告被控产品系在原告涉案专利申请日之前即已生产、销售，被告具有先用权，被告行为不构成侵权的抗辩是否成立。

本院认为，所谓现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

所谓先用权是指在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

现有设计与先用权系两种不同的不侵权抗辩方式，其成立条件有所不同，所导致的法律后果也不尽一致。

现有设计成立，被控侵权方以及其他第三方生产、销售、许诺销售被控产品均实质性不侵权，而如果仅先用权成立，则仅享有先用权的主体可在原有范围内继续制造、使用，其他主体不得实施专利。

本案被告虽主张了现有设计及先用权两项抗辩，但其实质是现有设计抗辩是否成立的问题。

被告现有设计抗辩是否成立，关键在于被告是否于2015年1月16日在《深圳今日xx广告（智能穿戴）》（总第402期）A05版发布其涉案被控产品广告。

对此，本院认为，光明网及网易均属于第三方网站，被告无法对其刊载内容进行删改，故本院对光明网及网易所刊载“智能乐活运动手环FitibtCharge本月在中国发售”及所配智能乐活运动手环的立体图，上述图文在原告涉案专利申请日之前已经公开，予以确认。

被告在答辩中称其产品与原告专利均系模仿“智能乐活运动手环FitibtCharge”，而原告方所提交的证据显示，在本案诉讼之前，被告在阿里巴巴网站将其产品品牌称为“Fitibt”，故被告所称其产品系模仿“智能乐活运动手环FitibtCharge”真实可信。

被告提交了其于2015年1月16日在《深圳今日xx广告（智能穿戴）》（总第402期）A05版发布涉案被控产品广告的证据，深圳市今日xx广告策划有限公司已出具证明予以佐证。

上述证据相互印证，能够证明在原告涉案专利申请日之前，被告已经宣传其被控产品，公开被控产品的设计，被告关于其制造被控产品不构成侵权的辩解有理，本院予以采信。

原告指控被告侵权不成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:驳回原告张志勇诉讼请求。

本案案件受理费4300元，由原告张志勇负担。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。

审　判　长　陈　文　全审　判　员　邓　　　婧人民陪审员　李　　　华二〇一七年三月三日书　记　员　陆颖（兼）附相关法律条文中华人民共和国专利法第二十三条授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。