山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁14民终1430号上诉人（原审原告）：济南老板恋上鱼餐饮有限公司，住所地山东省济南市高新区崇华路2666号联荷雨滴广场304号。

法定代表人：李明政，总经理。

委托诉讼代理人：巩日娟，上海国狮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：齐河县昶昊食品有限公司，住所地山东省德州市齐河县华店乡创业园沈飞路1号。

法定代表人：韩建平，经理。

委托诉讼代理人：马增华，山东东城律师事务所律师。

上诉人济南老板恋上鱼餐饮有限公司（以下简称老板恋上鱼公司）因与被上诉人齐河县昶昊食品有限公司（以下简称昶昊公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初2559号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

老板恋上鱼公司上诉请求：1.撤销山东省德州市德城区人民法院于2020年12月29日作出的（2020）鲁1402民初2559号民事判决书，依法改判支持上诉人诉请；

2.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。

事实和理由：一审法院适用法律错误。

2021年2月4日，补充上诉理由为：一、一审法院对本案中类似商品及类似服务的认定有误，上诉人认为涉案注册商标与被诉侵权商品构成相类似的商品或服务类别。

根据相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断下，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品或者服务，就是法律上所认定的类似商品或服务，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》只能作为参考。

具体到本案中，上诉人使用涉案注册商标的餐馆主打的菜品就是烤鱼，一般消费者也会认为上诉人所开立的餐馆就是烹制鱼类食品的餐馆，上诉人就是一家经营鱼类食品的公司，一般消费者已经熟悉这种餐馆将主打产品包装以后作为产品销售的经营模式，所以包装后的烤鱼，只要使用与涉案注册商标近似的标识，就会使一般消费者认为该产品源自上诉人或者与上诉人有某种关联，认为这是上诉人的餐馆主打产品的包装销售模式，从而造成混淆。

二、原审法院对本案涉案注册商标与被诉侵权标识是否构成近似认定有误，上诉人认为涉案注册商标与被诉侵权标识构成近似。

首先，上诉人在山东省内各大城市，开设了23家门店，尤其是济南市，有19家门店，将涉案注册商标用于商业运营中并为上诉人带来收益，同时，涉案注册商标在投放市场使用的过程中，不仅使涉案注册商标在山东省内乃至周边省市，积累了良好的商誉，享有非常高的知名度，也使得广大消费者熟知上诉人的店铺及店铺中使用的“老板恋上鱼”这一商业标识。

被上诉人的住所地在齐河，从地理位置上，就在济南市周边，应当知道上诉人的店铺以及涉案注册商标的各种使用情况。

正因为知道涉案注册商标在山东市场上的火爆情况，所以才有了故意侵权的想法，想要搭便车、蹭热度。

在本案中，涉案侵权标识与商标从读音来看有四个字读音相同，商标中的“恋”与侵权标识中的“爱”意思相同；

从字体来看，两者都是线条较粗的正体字，在实际的生产经营中，极易引起消费者混淆，认为涉案侵权商品源自上诉人或者与上诉人有某种关联。

其次，一审法院认定产品包装上使用的“老板爱尚鱼”在字体和位置方面不突出，不足以导致相关公众对其来源产生混淆，也是错误的。

本案中侵权产品包装上的确有“泉城清松”的标识，但是通过(2020)鲁济南鲁源证经字第2688号公证书上显示的自加热烤鱼的外包装，可以清楚地看到“泉城清松”的标识，无论字体还是大小均不突出，而在字体、大小上显著突出的是“烤鱼”、“老板爱尚鱼”，其中“老板爱尚鱼”位于侵权商品包装盒的手提带一面，且该位置除了侵权标识以外，再无任何其他标识，使得消费者在手提侵权商品时，必然会注意到而且仅会注意到侵权标识，再加上上诉人“老板恋上鱼”的烤鱼在山东省具有较大知名度，十分容易导致相关公众对产品的来源产生误认，联想到上诉人“老板恋上鱼”品牌。

最后，被上诉人在一审中辩称爱尚鱼是案外人商标，“老板”二字是通用名称，但是与“老板”相近义的词汇有很多，其中不乏现今流行的比如“总裁”、“CEO”、“总经理”等等，被上诉人为何不用其他词汇，而一定要用“老板”，意图很明显。

三、被上诉人亦存在不正当竞争行为，依法应当承担法律责任，一审法院认定被上诉人无不正当竞争行为于法有悖。

被上诉人在官网上的公司简介中有对公司荣誉描述到“旗下老板爱上鱼特色烤鱼项目已拥有直营店几十家，加盟店上千家，实现了各项目的整体调整和升级……”此处直接使用与涉案注册商标只有一字之差的“老板爱上鱼”。

同时，被上诉人系一家从事肉制品、速冻食品加工、销售的公司，其本身并不具有开设直营店或加盟店及餐饮管理的资质，而且在一审中，被上诉人也没有提交证据，证明其有“老板爱上鱼”标识的自营或者加盟店铺，明显与其官网中宣传的“旗下老板爱上鱼特色烤鱼项目已拥有直营店几十家，加盟店上千家”情况不符。

而与此相反，上诉人享有“老板恋上鱼”的注册商标并以此为店招在山东开设了大量的餐饮店铺，也经营“特色烤鱼”项目，符合被上诉人公司官网的描述，相似的名字以及符合描述的规模，容易让相关公众产生误解，认为被上诉人旗下的老板爱上鱼烤鱼项目与上诉人存在关联。

根据《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；

(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

本案中，被上诉人的种种行为属于足以引人误认为是上诉人的商品或者与上诉人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争行为，依法应当承担法律责任。

而且，上诉人已经在第29类注册了与本案涉案商标相同的商标，并且已经获得商标局授权，上诉人亦计划将餐馆主打产品包装销售，被上诉人的违法行为，无疑会给上诉人造成后续无法估量的损失。

综合以上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。

昶昊公司辩称，本案一审判决适用法律正确，案件事实认定正确。

二审过程中，被上诉人已经依法取得注册商标证，老板爱尚鱼，有效期至2021年2月7日到2031年2月6日给商标注册证当中的核定使用商品，服务项目包含了鱼类制品及上诉人在公证文书当中涉及的被上诉人的产品外观、包装标识的。

被上诉人认为被上诉人享有合法的使用老板爱尚鱼的商标权利，依法应当驳回上诉人。

老板恋上鱼公司向一审法院起诉请求：1.依法判令昶昊公司停止商标侵权、停止不正当竞争行为、排除妨害；

2.依法判令昶昊公司承担商标侵权及不正当竞争的赔偿责任，计人民币150，000元；

3.依法判令昶昊公司承担律师代理费及调查取证等所发生的费用；

4.依法判令昶昊公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：李明政经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第7247922号“老板恋上鱼”注册商标，核定服务项目为第43类：餐馆、饭店、快餐馆、自助餐馆、备办宴席、流动饮食供应、咖啡馆等，注册有效期限为2010年9月14日至2020年9月13日止。

2015年12月13日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标转让证明》，内容为“核准第7247922号商标转让注册，受让人名称济南老板恋上鱼餐饮有限公司”（即本案原告），故老板恋上鱼公司为涉案商标的商标专用权人。

2020年4月7日，老板恋上鱼公司向山东省济南市鲁源公证处申请办理保全证据公证。

公证处工作人员于2020年4月7日，在该公证处的台式电脑进入昶昊公司网页，对昶昊公司网页项下的公司简介、企业文化、发展历史企业荣誉、产品展示等页面内容进行浏览并截屏，保存至“老伴恋上鱼”文件夹中并全部打印，一式三份，每份39页。

上述过程，公证处进行了全程录像，并刻录光盘。

2020年4月10日，山东省济南市鲁源公证处对上述证据保全过程出具了（2020）鲁济南鲁源证经字第2688号公证书。

该公证书所附截屏图片显示，昶昊公司网站产品展示有一长方体礼盒烤鱼，该礼盒正面左上方有“泉城清松”标识，正面正中为一烤鱼图片，图片上方为大号字体“自加热烤鱼”字样，在长方体礼盒的上方提手处有“老板爱尚鱼”字样。

产品展示下方有文字介绍：自加热烤鱼老板你爱上鱼了吗一件6盒（方便快捷聚会首选）老板爱尚鱼配料：龙利鱼（巴沙鱼）。

昶昊公司对公证书的真实性无异议，对证明目的有异议。

辩称昶昊公司在网上自始至终使用的是“泉城清松”品牌进行宣传，该商标系昶昊公司独立注册，且网站中对昶昊公司的发展、文化、历史、荣誉进行了说明，使消费者能够辨别昶昊公司产品的制作方法，不存在与老板恋上鱼公司存在不正当竞争，并提交德炎水产食品股份有限公司享有的“爱尚鱼”商标注册权利信息，证明“爱尚鱼”商标的注册人为德炎水产食品股份有限公司，老板仅为通用词语，昶昊公司产品使用的“老板爱尚鱼”未侵害老板恋上鱼公司的商标专用权。

老板恋上鱼公司对昶昊公司提交的该份证据不予认可。

另查明，老板恋上鱼公司成立于2013年2月26日，系有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为中型餐馆。

昶昊公司成立于2019年3月13日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，经营范围：肉制品、速冻食品加工、销售；

水产品冷冻加工、销售。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权；

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与老板恋上鱼公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与老板恋上鱼公司注册商标的商品有特定的联系。

第十一条第一款、第二款规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

本案中，首先，昶昊公司系一家从事肉制品、速冻食品加工、销售的公司，涉案注册商标核定服务项目为餐馆、饭店、快餐馆等，两者服务项目不同，在服务目的、内容、方式和对象方面不同；

其次，将被诉侵权标识“老板爱尚鱼”与涉案商标进行比对，老板恋上鱼公司注册商标的五个字字体大小一致，字体下面有一条粗划线，内有汉语拼音，整体均匀，在最后一个字上有一个未封口的圆形图案。

昶昊公司使用的“老板爱尚鱼”标识为普通宋体，字体下方无粗划线，也无拼音和其他标识，“爱尚”两字与“恋上”两字也不同；

第三、昶昊公司产品为速冻半成品，产品包装正面突出位置使用“泉城清松”标识，正面正中位置大写突出“自助加热烤鱼”并配有烤鱼图片，相对比，产品包装上使用的“老板爱尚鱼”在字体和位置方面均不突出，公众施以一般的注意力，可以对两标识进行区分，不易使相关公众对服务来源产生误认或者认为其与老板恋上鱼公司注册商标的服务有特定的联系，不容易导致混淆。

综上，被诉侵权标识不构成对老板恋上鱼公司涉案注册商标的侵权。

同理，对老板恋上鱼公司也不构成不正当竞争。

故，老板恋上鱼公司的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回老板恋上鱼公司的诉讼请求。

案件受理费3300元，由老板恋上鱼公司负担。

本院二审期间，昶昊公司依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李明政经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第7247922号“老板恋上鱼”注册商标，核定服务项目为第43类：餐馆、饭店、快餐馆、自助餐馆、备办宴席、流动饮食供应、咖啡馆等，注册有效期限为2010年9月14日至2020年9月13日，续展注册有效至2030年9月13日。

2015年12月13日，该商标被核准转让给老板恋上鱼公司。

昶昊公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第47258955号“老板爱尚鱼”注册商标，核定使用商品为第29类：肉、蔬菜罐头、糖渍水果、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、食用油、干食用菌、加工过的坚果、鱼制食品。

注册有效期为2021年2月7日至2031年2月6日。

另查明，老板恋上鱼公司一审起诉时主张的侵权及不正当竞争行为是昶昊公司在产品包装、宣传材料、网站广告上使用与“老板恋上鱼”注册商标近似的“老板爱尚鱼”进行经营，并主张上述行为构成商标侵权及不正当竞争。

本院认为：昶昊公司在二审中提交证据证明其取得第47258955号“老板爱尚鱼”注册商标，在其销售的鱼制品上使用该商标并没有超出核定使用范围，使用方式也不属于以改变显著特征、拆分、组合等方式使用注册商标。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款关于“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”之规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第三项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

本案中“老板恋上鱼”与“老板爱尚鱼”标识均为注册商标，冲突问题应向有关行政主管机关申请解决，本案应驳回起诉。

如在后注册的“老板爱尚鱼”商标被认定无效，老板恋上鱼公司可另行主张权利。

关于老板恋上鱼公司在2021年2月4日补充上诉意见中提出昶昊公司在宣传中使用“老板爱上鱼”构成不成当竞争，本院认为，老板恋上鱼公司在一审中并未主张，在上诉期已经过后的补充上诉理由中提出，在二审中与昶昊公司未达成调解意见，老板恋上鱼公司对昶昊公司该行为可另行主张权利。

综上，老板恋上鱼公司与昶昊公司的争议依照相关规定属于应当由行政主管机关处理的争议，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件，对老板恋上鱼公司的起诉，应予驳回。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初2559号民事判决；

二、驳回济南老板恋上鱼餐饮有限公司的起诉。

一审案件受理费3300元，退还济南老板恋上鱼餐饮有限公司；

济南老板恋上鱼餐饮有限公司预交的二审案件受理费3300元予以退回。

本裁定为终审裁定。