广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申12092号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海阿乐乐可工业设计有限公司，住所地上海市普陀区金沙江路1518弄2号624室。

法定代表人：KHOIHOSI，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:汪玉平，上海方本（连云港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张家玉，上海方本（苏州）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东莞市纵宇电子科技有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙蔡屋环东路439号二楼。

法定代表人：邱琳茜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈宇，男，该公司职员。

再审申请人上海阿乐乐可工业设计有限公司（以下简称阿乐乐可公司）因与被申请人东莞市纵宇电子科技有限公司（以下简称纵宇公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2020）粤19民终1526号民事判决，向本院申请再审。

本院受理后依法组成合议庭进行了审查。

阿乐乐可公司申请再审请求：1.撤销二审判决，改判支持阿乐乐可公司的全部诉讼请求；

2.判令纵宇公司承担本案诉讼费用。

主要事实和理由：1.一审法院向阿乐乐可公司发出律师调查令向杭州阿里巴巴广告有限公司申请调取纵宇公司的销售记录。

调查的销售记录显示，纵宇公司销售涉案平衡灯交易成功的总销售额为881539.85元，其中，截至2019年2月16日的交易成功的总销售额为704569.43元，但该记录中没有纵宇公司向阿乐乐可公司授权经销商南通万源贸易有限公司和嘉兴博派信息科技有限公司采购平衡灯产品的记录。

2.涉案平衡灯拥有外观设计专利权的专利权人李赞文亦向广州知识产权法院起诉纵宇公司侵权，该院已经判决认定纵宇公司的合法来源抗辩不成立。

广州知识产权法院自行向杭州阿里巴巴广告有限公司调取纵宇公司的交易记录，既包括纵宇公司销售平衡灯产品的记录，也包括纵宇公司向阿乐乐可公司授权经销商南通万源贸易有限公司和嘉兴博派信息科技有限公司采购平衡灯产品的记录。

阿乐乐可公司已向本案一、二审法院提交上述证据，但一、二审法院未予采信。

该证据显示，纵宇公司销售平衡灯产品的交易总额与其向阿乐乐可公司授权经销商南通万源贸易有限公司和嘉兴博派信息科技有限公司采购平衡灯产品的采购金额之间差距很大，表明纵宇公司大量销售没有合法来源的假冒产品。

3.截至2019年2月15日，阿乐乐可公司授权经销商向纵宇公司直接寄送的榉木椭圆形平衡灯的数量仅为30个，并非35个。

纵宇公司于2018年11月15日采购30个榉木椭圆形平衡灯到2019年2月15日销售4个榉木椭圆形平衡灯给阿乐乐可公司代理人相距3个月之久，该4个平衡灯不可能是30个平衡灯中的产品。

4.一、二审法院只是因为纵宇公司曾经购买过具有合法来源的平衡灯产品就认定本案4个被诉产品有合法来源，举证责任分配有误。

纵宇公司应提交证据证明本案4个平衡灯产品的合法来源。

纵宇公司辩称，纵宇公司在阿里巴巴平台上采购和销售平衡灯产品的记录完整，可证明销售的全部平衡灯产品均来自阿乐乐可公司的授权经销商，且大部分产品直接让经销商寄送给纵宇公司的客户，只有少数部分作为库存。

本案4个被诉产品就是2018年11月15日向阿乐乐可公司授权经销商采购的30个产品中的榉木椭圆形平衡灯。

此外，纵宇公司存在刷单行为，故平衡灯的总销售额与采购金额存在大概30万元的差额。

本院经审查认为，综合双方的诉辩意见，本院归纳本案再审的争议焦点为：本案4个被诉榉木椭圆形平衡灯产品是否合法来源于阿乐乐可公司以及本案被诉侵权事实是否存在。

阿乐乐可公司提起本案诉讼主张纵宇公司未经其许可销售使用阿乐乐可公司商标的平衡灯产品构成商标侵权。

作为主张方，其应提供证据证明侵权事实。

经查，阿乐乐可公司经公证保全，向纵宇公司在阿里巴巴网站上的网店下单购买20个平衡灯产品，其中16个平衡灯产品由阿乐乐可公司授权经销商直接发货，4个平衡灯产品由纵宇公司自行向阿乐乐可公司发货。

阿乐乐可公司主张纵宇公司自行发货的4个平衡灯产品为侵权产品，理由是纵宇公司截至被诉侵权行为发生时在阿里巴巴网站上销售平衡灯产品的总销售额与其向阿乐乐可公司授权经销商采购平衡灯产品的总金额之间存在较大出入。

纵宇公司对此辩称，该4个平衡灯产品合法来源于阿乐乐可公司的授权经销商，并提交阿里巴巴网站后台购买记录加以证明。

阿乐乐可公司确认该购买记录的真实性。

该购买记录显示，纵宇公司在本案被诉侵权行为发生之前的2018年11月15日向纵宇公司的授权经销商购买了30个榉木椭圆形平衡灯产品，与本案被诉4个平衡灯产品在名称和外观上均相同。

经本院当庭询问，阿乐乐可公司亦确认该4个产品的外观与正品无异，但认为该4个产品的做工粗糙。

对于做工粗糙的问题，阿乐乐可公司未能举证证明。

综合双方上述举证情况，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”规定，本院认为，鉴于纵宇公司已经提交证据证明被诉侵权行为发生前其向阿乐乐可公司的授权经销商购买过与本案被诉产品外观相同的30个榉木椭圆形平衡灯产品，且纵宇公司阿里巴巴网店后台交易信息显示其一贯销售模式为大部分平衡灯产品由阿乐乐可公司授权经销商直接发货给纵宇公司的客户，而阿乐乐可公司本案公证购买的20个平衡灯产品亦有16个由其授权经销商直接发货，该发货模式符合纵宇公司上述一贯的销售模式，同时，纵宇公司就其存在刷单行为亦作出了解释，在此前提下，阿乐乐可公司仅以纵宇公司截至被诉侵权行为发生时在阿里巴巴网站上销售平衡灯产品的总销售额与其向阿乐乐可公司授权经销商采购平衡灯产品的总金额之间存在较大出入为依据，主张本案4个平衡灯产品为侵权产品，理据不足，其所主张的该待证事实处于真伪不明的状态，阿乐乐可公司应承担举证不能的法律后果。

故此，本案根据现有证据尚不能认定被诉侵权事实存在，阿乐乐可公司再审请求判令纵宇公司停止商标侵权和赔偿损失，缺乏事实依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回上海阿乐乐可工业设计有限公司的再审申请。