浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民初1173号原告：谢小平，男，1973年9月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：李欣，江苏致邦律师事务所律师。

被告：安徽德力日用玻璃股份有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县工业园。

法定代表人：施卫东，总经理。

委托诉讼代理人：陈军、杨轶，安徽天禾律师事务所律师。

被告：青岛森高派商贸有限公司，住所地山东省青岛市城阳区正阳路205号1号楼办公825室140105号（集中办公区）。

法定代表人：张健。

被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：张勇，董事长。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金越，浙江泽厚律师事务所律师。

原告谢小平与被告安徽德力日用玻璃股份有限公司（以下简称德力公司）、青岛森高派商贸有限公司（以下简称森高派公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年10月19日立案后，依法适用普通程序，于2017年2月16日公开开庭进行了审理。

原告谢小平的委托诉讼代理人李欣，被告德力公司的委托诉讼代理人杨轶、天猫公司的委托诉讼代理人金越到庭参加诉讼。

被告森高派公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

谢小平向本院提出诉讼请求：1、判令德力公司立即停止生产侵犯涉案专利的侵权产品，赔偿谢小平经济损失人民币100000元及为制止侵权所支付的律师费3000元、公证费1000元等合理开支，共计104000元；

2、判令森高派公司、天猫公司立即停止销售侵犯涉案专利的侵权产品；

3、本案的诉讼费由德力公司、森高派公司及天猫公司承担。

事实与理由：谢小平于2014年9月18日向国家知识产权局提出杯子（米兰型）的外观设计专利申请，并于2015年4月8日获得该项专利证书，专利号为ＺＬ20143034××××.4。

2016年7月，谢小平经市场调查发现，在天猫商城上名为“森高派”等多家店铺销售的名为“创意硅胶水杯”的水杯侵犯了谢小平涉案外观设计专利权。

经初步了解，被诉侵权产品由德力公司制造，并在森高派公司的天猫专卖店中进行销售。

谢小平认为，德力公司及森高派公司在未经授权许可的情况下，大量生产销售侵犯涉案专利的被诉侵权产品的行为，严重侵犯了谢小平的权益，给谢小平造成了重大经济损失；

同时也扰乱了正常的市场经济秩序，侵犯了社会公共利益。

庭审中，谢小平申请撤回对森高派公司及天猫公司的诉讼请求，本院依法予以准许。

德力公司答辩称，被诉侵权产品采用的设计方案系现有设计，是惯常设计的简单组合，不构成对涉案专利权的侵犯。

即便本案侵权成立，谢小平主张的赔偿数额亦没有事实和法律依据。

天猫公司答辩称：请求驳回针对天猫公司的诉请。

1、天猫公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息发布者，不作为买家或卖家参与交易行为，故未实施侵权行为。

2、天猫公司已尽到事前注意义务，不存在主观过错。

商户入驻前，天猫公司对商户身份进行审核，并要求其承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的产品。

天猫公司并不具备监视网络、寻找侵权行为的法律义务。

3、天猫公司尽到了事后合理注意义务。

天猫公司在收到诉状后已经确认被诉侵权商品信息已不存在，采取了必要措施，尽到了事后注意义务。

森高派公司未答辩。

谢小平为支持其诉讼主张，提交以下证据材料：1、专利证书。

证明谢小平享有涉案专利权；

2、专利缴费信息查询件。

证明谢小平对涉案专利履行了缴费义务；

3、产品订购合同。

证明涉案专利已投入市场进行生产和销售；

4、涉案专利产品在天猫电商平台销售的截图、天猫公司工商登记信息及中山艾可思日用品有限公司工商信息。

证明涉案专利已投入市场生产并在天猫电商销售，谢小平为该电商公司股东。

5、（2016）宁钟证经内字第3167号公证书。

证明德力公司、森高派公司及天猫公司生产、销售被诉侵权产品；

6、公证费发票。

证明谢小平为本案支出公证费1000元。

德力公司为支持其诉讼主张，提交以下证据材料：1、杯子（糖彩玻璃泡茶杯）外观设计专利证书（打印件）。

2、百度搜索“便携杯”的部分结果打印件。

证据1-2共同证明被诉侵权产品使用的是现有设计与所属设计领域惯常设计的简单组合，成立现有设计抗辩，不构成对涉案专利权的侵犯。

天猫公司为支持其诉讼主张，提交以下证据材料：1、（2014）浙杭钱证内字第13843号公证书。

证明天猫公司仅是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务；

2、（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书。

证明天猫公司已经尽到事前提醒义务；

3、被诉侵权产品删除截图。

证明被诉侵权产品信息已经删除。

森高派公司未提交证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

森高派公司经本院依法传唤，无正当理由不到庭应诉，视为放弃质证权利。

对上述证据，本院认证如下：一、对原告谢小平提交的证据。

1、证据1、2，可以证明涉案专利权的权利归属、效力状况及保护范围，本院对其证据效力予以确认。

2、证据3为复印件，且德力公司对其真实性有异议，故对该证据效力不予认定。

3、证据4，该些证据不能证明谢小平为该天猫店铺经营者股东的事实，故该证据与本案不具有关联性，本院对其证据效力不予认定。

4、证据5系谢小平申请保全的公证书，具有真实性、合法性及关联性，确认其证据效力。

5、证据6可以证明谢小平进行公证保全支出的费用，确认其证据效力。

二、对被告德力公司提交的证据。

因谢小平及天猫公司对申请号为201430069875.8外观设计专利证书及百度搜索图片打印件的真实性无异议，故本院确认其真实性。

至于该证据能否证明被诉侵权产品采用的是现有设计及惯常设计的组合，进而不构成侵权，本院将结合本案案情综合评判。

三、对天猫公司提交的证据，经审查，本院对其证据效力予以认定。

根据以上有效证据及当事人的有关陈述，本院确认以下事实：2014年9月18日，谢小平向国家知识产权局申请了一种“杯子（米兰型）”的外观设计专利，2015年4月8日公告授权，专利号为ＺＬ20143034××××.4，简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

该专利至今维持有效。

2016年9月27日，在公证人员的监督下，谢小平的代理人李欣在公证处使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在浏览器地址栏内输入“www.tmall.com”登录“天猫”页面并接入“森高派家居专营店”（该店显示工商执照信息为青岛森高派商贸有限公司）。

在该店购买杯子二只，支付价款，订单编号为“2218982371642651”。

9月29日，申通快递工作人员发送邮件至自提柜，公证人员凭验证码签收快递工作人员送至的邮件（运单号码：3314718820310）。

9月30日，李欣在公证处操作公证处办公计算机登陆“天猫”页面，完成订单编号“2218982371642651”的确认收货。

浏览该笔订单的“订单详情”和“物流信息”，显示订单交易成功，物流为申通快递，运单号为3314718820310。

依据李欣要求，公证人员拆封上述邮件（运单号码：3314718820310），并对邮件以及邮件内的物品进行拍照，拍照后由公证处保管上述物品。

出具公证书时，公证人员封某述保全取得的物品，封存后交李欣保管。

2016年10月8日，江苏省南京市钟山公证处出具（2016）宁钟证经内字第3167号公证书。

经当庭将公证处封存的被控侵权产品拆封，内含水杯二只。

水杯外包装写有德力公司名称、地址、网站等信息。

庭审中，德力公司确认被诉侵权产品由其生产。

另查明，德力公司成立时间为2002年10月16日，注册资本为人民币39195.07万元，经营范围包括玻璃品制造、销售；

纸箱、塑料配件加工、销售；

房屋机械设备租赁；

自营进出口贸易（国家限定和禁止进出口的商品的技术除外）。

又查明，天猫公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

庭审中，谢小平确认森高派公司在天猫公司经营的www.tmall.com网站上销售被控侵权产品的链接已被删除。

谢小平为本案维权聘请律师出庭，并支付公证费1000元。

本院认为，专利号为ＺＬ20143034××××.4的“杯子（米兰型）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，谢小平作为专利权人依法享有诉权。

本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

二、德力公司现有设计抗辩是否成立；

三、若侵权成立，德力公司应承担的民事责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。

本案中，经庭审比对，谢小平认为除被诉侵权产品瓶身硅胶垫上没有竖条的文线外，二者基本无差别。

德力公司对此亦予以认可。

经审查，本院认为，被诉侵权产品与涉案专利外观设计的相同点在于：杯子分为杯身和杯盖两部分，杯身下部呈圆柱体由硅胶套包裹。

杯盖呈半圆形，宽度略窄于杯身，杯盖底部嵌入有近似椭圆形提手。

两者的主要区别在于被控侵权产品杯身硅胶垫上有点状整齐排列的压痕，涉案专利杯身硅胶垫上为竖条文线。

本院认为，以本领域普通消费者的知识水平和认知能力判断，两者在整体外形、各部位造型上基本一致，整体视觉效果无实质性差异，而杯身硅胶垫上的图案对整体杯子的造型不具有实质性影响，故两者构成近似，即被控侵权产品落入专利号为ＺＬ20143034××××.4“杯子（米兰型）”外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二，德力公司认为侵权产品实施的是现有设计与惯常设计的简单组合，不构成对涉案专利的侵犯。

对此，本院认为，德力公司主张侵权产品实施的现有设计为申请号为201430069875.8“杯子（糖彩玻璃泡茶杯）”外观设计专利的设计2，经庭审比对，该外观设计专利与侵权产品的主要区别在于杯盖部分，侵权产品杯盖为半圆型，底部内嵌近似椭圆形提手，但该外观设计专利无此设计，二者整体视觉效果具有较大差异，不构成相同或近似设计。

同时，德力公司举证的杯子产品的百度图片，亦无法证明在涉案专利申请前其杯盖的提手部分已构成惯常设计，进而无法证明被诉侵权产品实施的是现有设计与惯常设计的简单组合。

故德力公司的该项抗辩不能成立，本院依法不予采信。

关于争议焦点三，德力公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造侵权产品，侵犯了谢小平享有的专利号为ＺＬ20143034××××.4“杯子（米兰型）”外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿谢小平经济损失的责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，谢小平未举证证明其因侵权所受损失或德力公司侵权获得的利益，且谢小平明确要求适用法定赔偿，因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，德力公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，专利申请日为2014年9月18日，授权公告日为2015年4月8日；

2.德力公司实施了制造涉案侵权产品的行为；

3.德力公司成立时间为2002年10月16日，注册资本为人民币39195.07万元；

4.谢小平为本案维权聘请律师出庭，支付公证费1000元。

本案审理过程中，德力公司向本院提出中止审理的申请，本院经审查认为，根据在案证据，涉案专利不存在权利不稳定的情形，故本院对德力公司提出的中止审理申请不予准许。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安徽德力日用玻璃股份有限公司立即停止制造落入原告谢小平享有的专利号为ZL201430346858.4“杯子（米兰型）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告安徽德力日用玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢小平经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币40000元；

三、驳回原告谢小平的其他诉讼请求。

案件受理费人民币2380元，由原告谢小平负担733元，由被告安徽德力日用玻璃股份有限公司负担1647元。

原告谢小平于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告安徽德力日用玻璃股份有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本肆份，上诉于浙江省高级人民法院。