广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终198号上诉人（原审被告）：深圳市龙华新区龙华童童玩具文具行。

住所地：广东省深圳市龙华新区龙华街道梅苑新村一巷*号。

经营者：韩波珊，男，汉族，1982年8月30日出生，身份证地址：广东省揭西县。

委托诉讼代理人：陈广辉，广东法全律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：李伍，男，汉族，1981年3月12日出生，身份证地址：浙江省苍南县，系原汕头市澄海区豪骏玩具厂经营者。

委托诉讼代理人：麦晓君，广东泛尔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：星辉互动娱乐股份有限公司。

住所地：广东省汕头市澄海区星辉工业园（上华镇夏岛路北侧）。

法定代表人：陈雁升，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡厚财，广东翰锐律师事务所律师。

上诉人深圳市龙华新区龙华童童玩具文具行（以下简称童童文具行）、李伍因与被上诉人星辉互动娱乐股份有限公司（以下简称星辉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2398号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人童童文具行上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费。

事实与理由：㈠童童文具行并未收到一审有关诉讼文书，一审法院在未尽到通知义务的情况下进行缺席审判，违反法律规定。

㈡童童文具行销售的被诉侵权产品系通过汕头市澄海区震跃玩具商行（以下简称震跃玩具商行）采购，具有合法来源，不应承担赔偿责任。

上诉人李伍上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费。

事实与理由：㈠被诉侵权产品的包装上虽印有李伍的厂址厂名，但是不能排除他人盗用的嫌疑，而且童童文具行一审并未出庭应诉，无法证实该产品来源于李伍，一审判决认定事实有误。

㈡被诉侵权产品与涉案专利在国际专利分类表中属于不同类别，不具有可比性。

被诉侵权产品的正中系小圆按键设计，与涉案专利的大圆设计区别明显，被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似。

㈢一审判决确定的赔偿过高。

被上诉人星辉公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

星辉公司向一审法院起诉请求判令：㈠童童文具行停止销售和许诺销售被诉侵权产品，李伍停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品；

㈡童童文具行、李伍连带赔偿星辉公司经济损失及合理费用10万元；

3、童童文具行、李伍承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：专利号为ＺＬ20113021××××.5，外观设计名称为“遥控器（802）”的专利权人是广东星辉车模股份有限公司，该专利申请日是2011年7月6日，授权公告日是2011年10月19日，年费缴纳至2015年8月5日。

经过国家知识产权局批准，专利权人变更为星辉公司。

专利证书记载的设计要点为：遥控器的手把和把键。

公告专利图片如下：主视图后视图左视图右视图立体图星辉公司为证实童童文具行、李伍的侵权行为，提供的证据包括：1、广东省广州市公证处在2015年10月21日做出的（2015）粤广广州第168308号公证书，该公证书记载：星辉公司代理人陶延年在2015年9月10日到该处，申请办理证据保全公证；

陶延年在该处登录电脑，进入淘宝网，搜索并进入“童童玩具批发文体批发”链接，并进入该网店购买“豪骏1:14遥控车模”等，对相关网页进行截屏并打印；

2、广东省广州市公证处在2015年10月21日做出的（2015）粤广广州第168312号公证书，该公证书记载：星辉公司代理人陶延年在2015年9月10日到该处，申请办理证据保全公证，公证员及公证人员在2015年9月14日在广州市越秀区惠福西路212-214号德福大厦一楼，在公证员的现场监督下，陶延年收取包裹一个，并对收取的货物进行了拍照等；

3、中国黄页网页打印件，拟证实李伍在网络上销售被诉侵权产品；

4、淘宝网页打印件，拟证实被诉侵权产品物流情况；

5、李伍在1688网站及天猫网站的网页打印件，拟证实李伍在网络上销售被诉侵权产品；

6、星辉公司在天猫、京东等网店的网页打印件，拟证实被诉侵权产品受到市场热烈欢迎。

李伍质证认为：1、对于公证书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该产品不是在李伍处购买，且李伍没有生产被诉侵权产品；

李伍也登录过童童文具行的网站查询过，没有发现有被诉侵权产品；

2、对于中国黄页网页打印件，对其真实性、合法性和关联性均有异议，李伍没有做过网页宣传；

3、对于物流网页打印件，如果时间可以与公证书对应上，李伍认可，但不确认其关联性，被诉侵权产品并非在李伍处购买，不能证实有生产行为；

4、对于在1688及天猫网站的网页打印件，是星辉公司一审当庭出具的证据，已经超过了举证期限，且天猫网上的网店名称是博森玩具专门店，不是李伍的店；

5、对于星辉公司自己网店的内容，与李伍无关，且已经超过了举证期限。

星辉公司提供的其所购买的被诉侵权产品图片如下：李伍否认上述产品为其生产、销售的。

星辉公司则认为打开公证封存的被诉侵权产品包装，可以看到包装上有李伍所开设的工厂名称，与星辉公司所举证的李伍在1688网站的诚信通的验证信息是一致的。

经比对，星辉公司认为被诉侵权产品涉案专利图片构成近似，被诉侵权产品与专利图片比较，除了有星辉公司的商标之外，其他均包含了涉案专利的全部设计要点，通过整体观察视觉效果无差异。

李伍则认为两者不相同也不近似，涉案专利的要点在于手把和把件，被诉侵权产品手把是惯常设计，普通的遥控器基本都是两手可抓住的设计，按键上面，按键有所不同，有三角形的图案的把手，普通的玩具也都是有前进后退的按键，属于惯常设计，被诉侵权产品中间还有一个按键，专利图片是没有的。

星辉公司表示没有证据证实其因涉案侵权行为受到的经济损失或被告因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定童童文具行、李伍赔偿的金额。

对于合理费用的支出，星辉公司提供的证据包括：公证费发票一张，金额2640元。

李伍对该发票的真实性无异议，但认为其没有侵权，故公证费与其无关。

星辉公司提供的网上查询打印件显示：深圳市龙华新区童童玩具文具行，经营者为韩波珊，类型为个体户，经营地址在深圳市龙华××龙华街道××新村××号，注册日期为2013年4月15日。

星辉公司提供的《个体户机读档案登记资料》显示，汕头市澄海区豪骏玩具厂（以下简称豪骏玩具厂），地址在汕头市澄海区澄华街道下窖窖内工业区一巷一幢，组成形式为个人经营，资金数额10万元，经营者李伍，注册日期为2014年6月19日，经营范围为生产、加工、销售：玩具、塑料制品。

李伍在一审庭审中出示了汕头市澄海区工商行政管理局2015年12月29日出具的《核准个体工商户注销登记通知书》，该通知书记载：名称汕头市澄海区豪骏玩具厂，经审查申请人提交的文件，以上个体工商户的注销登记予以核准，缴销《个体工商户营业执照》正本一份，副本一份。

星辉公司对于该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为被诉侵权产品公证购买时在2015年9月，李伍注销个体户是在2015年12月，且星辉公司在2015年10月就已经起诉了，当时该厂是存在的，且注销不代表李伍没有经营。

一审法院认为：星辉公司是涉案名称为“遥控器（802）”，专利号为ＺＬ20113021××××.5的外观设计专利权人，其权利应受法律保护。

依照法律规定，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

星辉公司提交的民事起诉状中所列的深圳市龙华新区龙华童童玩具文体行，据星辉公司提供的网上查询打印件显示，为“深圳市龙华新区龙华童童玩具文具行”，因此本案的当事人实为深圳市龙华新区童童玩具文具行。

关于涉案被诉侵权产品是否为童童文具行、李伍生产、销售、许诺销售的问题。

一审法院认为，从星辉公司提交的公证书及实物，可以确定童童文具行实施了销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。

李伍在一审庭审中虽然否认被诉侵权产品系其生产、销售，但星辉公司提交的公证购买的实物的包装上有李伍所开设的汕头市澄海区豪骏玩具厂的厂名厂址等相关信息，李伍对此没有充分、合理的解释，从现有证据可以认定被诉侵权产品为李伍生产、销售的。

对于许诺销售的问题，虽然星辉公司提交了中国黄页及1688等网页的打印件，但该网页均没有经过公证，李伍对该网页的真实性予以了否认，故在现有证据情况下，无法认定李伍实施了许诺销售行为。

关于被诉侵权产品是否落入星辉公司专利权保护范围的问题。

一审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

该解释第二款规定，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品通常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

本案中，被诉产品与涉案专利均为用于玩具车模用遥控器，属相同类产品。

经过比对，两者除了在遥控器的中部没有英文标识外，其他部件的形状基本一致，但该区别点相对于整体视觉效果而言，属于细微的差异，在整体视觉上属于近似。

故被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

李伍未经专利权人的许可，生产、销售涉案侵权产品，童童文具行销售和许诺销售被诉侵权产品侵犯了星辉公司的专利权，应当依法承担相应的民事责任。

星辉公司要求童童文具行、李伍立即停止侵犯星辉公司涉案专利权的行为，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的问题。

一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

星辉公司没有充分证据证实其因被侵权所受到的实际损失，也无充分证实童童文具行、李伍因侵权所获得的利益，星辉公司在一审庭审中明确表示由一审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，故一审法院综合考虑涉案专利的类型和可能的市场价值、童童文具行、李伍侵权行为的性质和情节等因素，酌定李伍赔偿星辉公司经济损失及合理费用合计人民币40000元，童童文具行赔偿星辉公司经济损失及合理费用合计20000元。

对于诉讼费的负担。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

由于星辉公司的部分诉讼请求没有得到支持，故本案诉讼费应由星辉公司、童童文具行、李伍分担。

一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定判决:一、李伍于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害星辉互动娱乐股份有限公司名为“遥控器（802）”，专利号为ＺＬ20113021××××.5的外观设计专利的产品；

二、李伍于判决发生法律效力之日起十日内赔偿星辉互动娱乐股份有限公司经济损失及合理费用人民币40000元；

三、深圳市龙华新区龙华童童玩具文具行于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害星辉互动娱乐股份有限公司名为“遥控器（802）”，专利号为ＺＬ20113021××××.5的外观设计专利的产品；

四、深圳市龙华新区龙华童童玩具文具行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿星辉互动娱乐股份有限公司经济损失及合理费用人民币20000元；

五、驳回星辉互动娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费2300元，由星辉互动娱乐股份有限公司负担300元，李伍负担1500元，深圳市龙华新区龙华童童玩具文具行负担500元。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，童童文具行向本院提交三组新证据：第一组证据是聊天记录以及结算单，拟证明被诉侵权产品是从案外人汕头市澄海区震跃玩具商行购买。

第二组证据是汕头市澄海区震跃玩具商行的工商登记信息。

第三组证据是银行明细，拟证明童童文具行向汕头市澄海区震跃玩具商行支付货款。

上述证据均拟证明童童文具行销售被诉侵权产品具有合法来源。

星辉公司质证认为：第一组证据的聊天记录只是截图，对其真实性、关联性、合法性均不予认可。

结算单的关联性不予认可，落款盖章为震跃玩具，与汕头市澄海区震跃玩具商行的全称无法对应，不能确定是同一家公司。

第二组证据的真实性予以认可，但与本案无关。

第三组证据的真实性予以认可，但无法证明与本案有关。

该明细无法证明陈瑶与汕头市澄海区震跃玩具商行经营者陈瑶是同一主体，也无法证明该款项是双方的货款，不排除有其他往来关系。

星辉公司向本院提供两份新证据：证据一是第14550341“豪骏”商标信息打印件，拟证明李伍在2014年就在玩具类别申请“豪骏”商标并于2015年7月6日成功注册。

证据二是国家知识产权局专利费用信息打印件，拟证明涉案专利处于合法有效状态。

李伍质证认为，该证据已经超过举证期限，真实性无法确定。

另查明，“豪骏”商标在2015年7月6日进行初审公告，于2015年10月7日进行注册公告，申请人为李伍，申请人地址为浙江省苍南县灵溪镇二中西路131号。

再查明，一审法院在2016年5月13日通过邮寄的方式以童童文具行经营者韩波珊为收件人向该行的注册地址寄送起诉状、应诉通知书、开庭传票等资料，于2016年5月14日上午9:45被中国邮政以拒收为由退回。

2016年7月27日一审法院以与寄送开庭传票时相同的收件人、收件地址向童童文具行邮寄裁判文书，由童童文具行经营者韩波珊本人签收。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：㈠一审法院对童童文具行缺席判决是否合法；

㈡李伍经营的豪骏玩具厂是否生产了被诉侵权产品；

㈢被诉侵权产品与涉案专利是否相同或近似；

㈣童童文具行销售的被诉侵权产品是否有合法来源；

㈤一审法院确定李伍的赔偿数额是否合理。

㈠关于一审法院对童童文具行缺席判决是否合法的问题《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释[2004]13号）第十一条的规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。

根据本院查明的事实，一审法院在2016年5月13日通过邮寄的方式以童童文具行经营者韩波珊为收件人向该行的注册地址寄送开庭传票等资料，于2016年5月14日被中国邮政以拒收为由退回。

但2016年7月27日一审法院以与寄送开庭传票时相同的收件人、收件地址向童童文具行邮寄裁判文书时，却由童童文具行经营者韩波珊本人签收。

可见一审法院寄送开庭传票等材料时注明的收件人、收件地址等信息并无错误，根据上述规定，该邮件因为拒收导致诉讼文书未能被童童文具行实际接收，应以文书退回之日视为送达之日。

故一审法院依法对童童文具行进行缺席判决并不违反法律规定，本院予以支持。

㈡关于李伍经营的豪骏玩具厂是否生产了被诉侵权产品的问题《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

经查，第一，被诉侵权产品的包装上有李伍所开设的豪骏玩具厂的厂名厂址信息；

第二，被诉侵权产品包装盒上标注的“豪骏”商标在2015年7月6日进行初审公告，于2015年10月7日获得注册公告，申请人与本案当事人李伍的名称、身份证住址一致，根据日常经验及企业经营习惯，在本案被诉侵权行为发生时，“豪骏”商标的实际使用人应该是李伍经营的豪骏玩具厂；

再次，李伍开设的汕头市澄海区豪骏玩具厂经营范围包括生产玩具制品，而且在李伍也未能举证证明系他人冒用其名义生产被诉侵权产品。

故李伍经营的豪骏玩具厂将自己的名称、商标及可资识别的其他标识体现在被诉侵权产品上，属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”，应当由李伍承担制造者的民事责任。

㈢关于被诉侵权产品与涉案专利是否相同或近似的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

”本案中，被诉侵权产品为遥控车模中的遥控器，与涉案专利的遥控器属于相同种类的产品，存在外观设计相同相近似比较的基础，可以将其与涉案专利进行比对。

将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，两者有以下相同点：第一，在整体结构上，均呈左右对称结构，由呈赛车方向盘形状设计的手把以及垂直竖立在手把上沿中点的天线组成；

第二，两侧的手柄均呈彼此相向的设计，而且表面具有类似弯钩形状的凹槽设计；

第三，手把底部具有呈“W”形的框架设计，该框架两侧平滑、底部平直，与手柄相连形成左右各一个环形空间；

第四，中控部分均为半圆形，左右两侧各有由两个三角形图案组合而成的方向控制键；

第五，中控部分的上中部有一指示灯，中部有一凸起圆台，天线、指示灯、圆台中心处于同一直线上。

两者的区别点为：被诉侵权产品的中控中部的凸起圆台处以及中控与把手底部的框架连接部没有商标标志。

本院认为，被诉侵权产品包含了涉案专利的所有设计要点，两者的区别均属于局部的细微差别，在产品的整体外观设计中占据比例不大，不会对两者的视觉效果产生显著性影响，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利构成相近似，落入涉案专利保护范围。

李伍主张遥控器彼此相向的手柄式设计属于惯常设计、控制键上的方向按键属于现有设计没有事实与法律依据，本院对该项上诉请求予以驳回。

㈣关于童童文具行销售的被诉侵权产品是否有合法来源的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”童童文具行为证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，向本院提交聊天记录、结算单、工商登记信息、银行明细等证据。

本院经审查认为，第一，该聊天记录未经公证，无法确定其真实性；

第二，聊天记录所涉图片没有本案被诉侵权产品，与本案不具有关联性；

第三，结算单上所盖公章为“震跃玩具”，与震跃玩具商行在工商部门登记名称不符，童童文具行因为未能举证证实“震跃玩具”作为其简称的来由及正当性，无法指向震跃玩具商行，而且结算单中所述“1:14遥控开门法拉利”无法确定即为本案公证保全的车模产品；

第四，银行明细中的收款方“陈瑶”即使与震跃玩具商行的经营者陈瑶是同一个人，由于该笔汇款金额与童童文具行提交的结算单的交易金额不一致，仅能证明童童文具行与震跃玩具商行的经营者陈瑶之间具有业务往来关系，无法确认该笔款项即为购买被诉侵权产品的款项。

因此，童童文具行提交的证据尚不能形成完整的证据链条，无法证实其销售的被诉侵权产品来源于震跃玩具商行，因此，童童文具行主张被诉侵权产品具有合法来源的上诉请求不成立，本院不予支持。

㈤关于一审法院确定李伍的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，在法定赔偿额范围内确定李伍向星辉公司赔偿人民币4万元，并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人深圳市龙华新区龙华童童玩具文具行、李伍的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1100元，由上诉人深圳市龙华新区龙华童童玩具文具行负担300元，由上诉人李伍负担800元。

深圳市龙华新区龙华童童玩具文具行已向本院预交二审案件受理费500元、李伍已向本院预交二审案件受理费2300元，深圳市龙华新区龙华童童玩具文具行多预交的200元、李伍多预交的1500元，本院予以退回。

本判决为终审判决。