广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民初2250号原告：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区。

法定代表人：凌日强，总经理。

委托诉讼代理人：黄志鹏，广东腾晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢虹，广东腾晟律师事务所律师。

被告：李娟，女，汉族，1987年8月3日出生，身份证住址：河南省南阳市宛城区。

委托诉讼代理人：李杏杰，河南大法律师事务所律师。

原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司与被告李娟侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20153027××××.8）纠纷一案，本院于2016年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人黄志鹏、谢虹，被告委托诉讼代理人李杏杰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳前海艾艾贴生物科技有限公司向本院提出诉讼请求判令被告：1、立即停止以生产、销售、许诺销售的方式侵犯原告专利权，并销毁库存侵权产品；

二、赔偿损失人民币30万元；

三、支付合理维权费用人民币10892元（其中：公证费2100元、购买费用192元、律师费8600元）；

四、承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：原告经营销售知名艾灸产品“艾艾贴”，并己投入巨资做推广宣传。

原告的“艾艾贴”产品已获得外观设计专利授权，专利名称：艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形），专利号：201530275459.8，申请日：2015年7月28日，授权日：2015年12月23日，涉案专利已取得未发现不符合授予专利权条件缺陷的外观设计专利权评价报告。

被告生产侵权产品，并在淘宝网(www.taobao.com)上开设淘宝店“艾艾贴加工厂”，销售、许诺销售侵犯涉案专利权的侵权产品，其向广大消费者作虚假宣传“本店是深圳前海公司原装正品唯一生产供货厂家本店保证正品，支持验货”。

原告于2016年5月19日在深圳市南山区公证处做了网页公证（售价为96元／盒，已成功交易188盒，库存9021盒）。

随后原告与被告沟通让其立即停止侵权行为，被告仅更换了淘宝店中的侵权产品图片，被告仍继续生产、销售侵权产品。

原告又于2016年6月7日在深圳市南山区公证处做了网页公证（售价为96元／盒，已成功交易1822盒，库存5899盒）及保全公证。

被告生产、销售的侵权产品的设计仍旧与涉案专利的设计相同，而且由于被告的恶意虚假宣传，被告销售的侵权产品数额巨大。

李娟庭前向本院提交书面答辩状，并当庭答辩称：一、被告善意购买专利权人的产品，当然不构成侵权，不应当承担赔偿责任。

1、被告并非虚假宣传“本店是深圳前海公司原装正品”，该宣传与原告没有直接关联，并不能证明指的就是原告。

2、被告一直没有接到相关的侵权通知，直至法院送达起诉状等材料。

3、被告是无生产能力的个人，有从原告正规微商处购货的记录和凭证，具有善意销售的行为不构成侵权，不应承担侵权赔偿责任。

4、被告微商总代理名字为李莉莉，被告于2016年5月13日购买艾艾贴540盒，90元×180盒+75元×360盒=43200元，分别于2016年5月13日16：37分-16：49通过5笔微信转账交易付款。

李莉莉于2016年5月14日通过德邦快递运输艾艾贴产品给被告，总计9箱。

被告又于2016年5月17日12：32分通过微信继续补货180盒，通过微信支付货款75元×180盒=13500元。

李莉莉于2016年5月17日通过德邦快递运输艾艾贴产品给答辩人，总计3箱，以上有（2017）南智证民字第1252号公证书为证。

二、答辩人销售量较少，利润仅仅为2277.5元。

1、涉案产品单件进货为每盒78.75元。

因为被答辩人的销售价格呈阶梯状，购买360盒，每盒75元；

购买180盒，每盒90元；

购买20盒，每盒110元。

被告购货总价为43200元+13500元=56700元，除以720盒等于每盒78.75元，因此被告单件进货为每盒78.75元。

2、被告涉案产品单件利润为1.25元,总利润是2277.5元。

单件产品快递为15元，包裹盒成本为1元，单件利润=单件销售价-单件进价-快递费-包裹费=96元-78.75元-15元-1元=1.25元，那么总利润=1.25元×1822件=2277.5元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告就其起诉的事实在举证期限内向本院提交了如下证据材料：1.ＺＬ20153027××××.8号外观设计专利证书、专利年费缴纳凭证、专利登记簿副本，以上证据证明涉案专利合法有效。

2.（2016）深南证字第11012号、第12582号、第12587号公证书及公证实物、订单截图，证明被告制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

3.委托代理合同、付款回单及发票、公证费发票，证明原告维权合理开支。

4.宣传推广合同及发票，证明原告投入巨资宣传推广涉案专利产品，该证据作为原告索赔依据之一。

为支持其答辩主张，被告在举证期限内向本院提交了如下抗辩证据：1.（2017）南智证民字第1252号公证书，证明李莉莉是原告公司总代理员工，被告从李莉莉处第一次及第二次购买、付款至发货、收货的全过程，证明被诉侵权产品的来源是原告公司。

2.申通包装纸盒证明，显示单件产品快递费15元，涉案产品包装纸盒每件成本一元，证明原告索赔数额没有法律依据，被告成本较高，利润较小。

对双方当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证：原告在本案主张专利权的法律状况。

涉案专利名称为“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”，其申请日为2015年7月28日，设计人为魏昆，于2015年12月23日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20153027××××.8，专利权人为原告。

该专利最近一次缴纳年费时间为2016年6月14日。

针对被告书面答辩状中的主张，对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告指控被告李娟制造、销售、许诺销售侵犯原告专利权产品的事实。

广东省深圳市南山公证处出具的（2016）深南证字第11012、12582号公证书证明，2016年5月19日，公证员与原告委托代理人在深圳市南山公证处使用该处电脑登陆淘宝网，进入网店“艾艾贴厂家直销”对本案被诉侵权产品展示页面进行保全。

被诉产品许诺销售页面显示商品名称为“艾艾贴深圳前海精装厂家批发微商美容院专供”。

原告委托代理人随后通过网络下单购买了该产品两盒，支付购买费用192元。

（2016）深南证字第12587号公证书证明，2016年6月12日，公证处对原告代理人收取前述快递包裹的过程进行了公证保全。

原告当庭提交了前述公证保全产品实物，打开封存包装后可见两表面有“艾艾贴”书法文字及“艾”字梅花形图案和拼音的土黄色包装盒、一支精油以及一张人体经络图。

在两土黄色包装盒背面均有一生产来源的标贴，标贴左上角为内中为“艾”字图案的梅花形标识，右上角为生产来源但已被毁损，仅能看清楚第一行文字后半部分为“生物科技有限公司”，“工厂地址：湖北省齐春县李时珍医药工业园”，标贴左下角为微信公众号二维码，右下角为商品条形码，该二维码及条形码均被毁损。

在前述标贴的左边还有一“溯源码”的小标贴，但亦被毁损。

揭开该土黄色包装盒之后，可见黑色的装有艾艾贴产品包装内盒。

原告主张前述黑色包装内盒侵犯其案涉专利权。

原告主张根据许诺销售被诉产品公证网页所展示的堆放货物的仓库和加工制作的车间等场景可以证明本案被诉侵权产品系由被告制造。

被告确认销售及许诺销售被诉产品的事实，但否认该产品由其制造。

二、本案专利保护范围、被诉外观设计与专利外观设计的异同点。

ＺＬ20153027××××.8号“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”外观设计包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。

该专利产品系产品的包装，其设计要点在于产品整体的形状、图案，最能表明设计要点的图片为主视图。

专利产品外观呈长方形盒状，正面中心为以线条勾勒外圈的梅花形开口。

梅花形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

专利产品正面左上方设计有一较小梅花形logo，内中有中文“艾”字样，logo下方为中文“艾艾贴”字样。

被诉侵权产品系与外观设计专利产品同类的包装盒，其外观亦呈长方形盒状。

产品正面中心设有一个镂空梅花形图案开口，图案外沿围绕梅花形的线条，梅花形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

产品正面左上方设有一较小梅花形logo，内中为中文“艾”字样，logo下方为中文“艾艾贴”字样。

原告认为被诉产品的设计与涉案专利外观设计构成近似，被告同意原告的比对意见。

经本院当庭比对，案涉专利视图与被诉外观设计的相同点主要在于：两者正面中心均为梅花状图形开口，开口内可见横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

专利视图与被诉设计的不同点主要在于：专利外观设计在左右侧面的中间各有一梅花形图案的小开口；

被诉产品在后侧面每隔三分之一处设计有一梅花形图案小开口，共计有两朵，左右侧面均无此图案。

三、原告维权支出情况及赔偿费用计算标准。

原告为本案支出公证费人民币2100元，律师费人民币8600元，购买被诉产品费用人民币192元，合计人民币10892元。

原告就其诉请被告赔偿其经济损失人民币30万元没有提供计算依据，请求本院参考被告公证保全网页载明的成交记录及库存酌情确定赔偿金额。

四、被告抗辩相关情况。

被告以其销售的被诉产品系原告制造的专利产品为由主张其不构成侵权，为此，被告提交了河南省南阳市智圣公证处出具的（2017）南智证民字第1252号公证书。

该公证书证明，2017年3月7日，公证员对被告李娟打开手机微信里昵称为“粉红猪”的微信号与另一微信号“Lily_138××××4675”的聊天记录及该微信好友个人相册进行浏览的过程进行了公证，公证书附了其中的截图照片共计31张。

公证聊天记录显示了“粉红猪”与“Lily_138××××4675”协商有关交易、发货、转账、收款的过程以及“Lily_138××××4675”发出的“开具增值税发票的要求”等，公证的“Lily_138××××4675”个人相册显示“深圳前海艾艾贴生物科技有限公司”销售排行榜。

被告当庭述称“粉红猪”是其微信号，“Lily_138××××4675”是原告代理商李莉莉的微信号，前述公证内容可以证明被告销售的被诉产品是原告的专利产品，因为害怕客户通过扫描二维码直接找到生产厂家而从厂家购买，被告收货之后就毁坏了包装盒背面的生产来源标识再行出售。

至于公证聊天记录中涉及可以开具增值税发票的相关事宜，被告述称原告代理商承诺向其开具发票，但一直拖延开票时间直至本案开庭当日。

被告还以南阳新申通快递有限公司以及其所使用的快递包裹外纸盒供应商出具的《证明》证实其销售被诉产品的成本价格。

本院认为，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

ＺＬ20153027××××.8号“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”外观设计专利权依法获得，且处于授权状态，因此该专利权依法受到法律保护。

本案被诉侵权产品“正品艾艾贴艾灸贴”的包装盒与原告专利产品属于同类产品。

根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、案涉被诉侵权产品是否落入原告专利的保护范围；

二、被诉侵权产品是否由被告制造、被告主张被诉产品是专利产品能否成立；

三、如果被告侵权成立，应当如何承担侵权责任。

对于焦点问题一，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

将被诉侵权包装盒外观与原告专利外观设计进行比对，该类产品在正常使用时容易被直接观察到的系包装盒正面设计，而被诉产品包装盒该部位设计与原告专利“梅花形开口”以及“开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案”的设计基本一致。

因此，两者在整体视觉效果上无实质性差异，该产品外观与原告的专利外观设计近似，落入原告外观设计专利权的保护范围。

对于焦点问题二，原告主张被诉产品系由被告制造能否成立。

首先，被诉产品并未标注与被告有关的生产来源。

其次，原告以网页所展示的堆放货物的仓库和加工制作的车间等场景证明本案被诉侵权产品系由被告制造，本院对此认为，在仅有网页照片而无其他证据佐证的情况下，推定被诉产品由被告制造依据不足，故对于原告有关被诉产品由被告制造的主张，本院不予采纳。

根据我国《专利法》第六十九条第一项的规定，专利产品由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，许诺销售及销售该产品的，不视为侵犯专利权。

被告主张其销售及许诺销售的产品系原告的专利产品且系经原告的代理商向其出售，其应当对此承担相关的举证责任。

对此本院认为，首先，根据被告提交的公证聊天记录，无法确认对话双方为被告所主张的被告本人及原告的代理商。

其次，从聊天记录当中也无法确认双方交易的货物能够指向本案被诉产品。

并且，双方对话已经涉及开具发票事宜，但被告对至今仍未开出发票的原因解释为是原告代理商无故拖延欠缺合理性。

第三，即使被告提交的聊天记录发生于其与原告代理商之间，被诉产品实物是否系由原告代理商向其销售仍然存疑。

在此情况下，被诉产品实物的标贴无疑可以对该存疑事实起到间接证明的作用。

然而，该产品上所示的生产来源无论是制造商的名称、电话还是商品条形码、微信公众号二维码等，已经被毁损到无法辨认的程度。

因此，亦无法通过该标贴证实被告对于被诉产品系原告专利产品的主张，故被告应当自行承担举证不能的不利后果。

众所周知，商品的来源标识系为向消费者明示该商品来源合法且有质量保证，被告在其经营的淘宝网店销售案涉产品却人为毁损该产品的生产来源标贴，毫无疑问会损害其购买客户对于商品来源的信任度从而影响其销量，除非该产品并非标示上的制造商生产才会出现此类情形，因此被告所谓毁损标贴的目的是阻止消费者向生产厂家直接购买的解释与常理不符。

同时，原告坚持否认被诉产品系其制造，故对于被告有关被诉产品系原告专利产品的主张，本院不予采纳。

据此，被告未经专利权人原告的许可，销售及许诺销售侵犯原告专利权的产品，应当依法承担侵权责任。

原告请求法院判令被告停止侵权、赔偿原告经济损失及维权支出并承担本案诉讼费用的主张，理由正当且符合法律规定，本院予以支持。

鉴于原告对于被告处有库存侵权产品并未提交有效证据证实，故对原告诉请销毁库存侵权产品，本院不予支持。

关于被告应当承担的赔偿数额问题。

对于经济损失部分，原告没有证据证明其因侵权遭受的损失或者被告因侵权获得的全部利益数额，其在庭审时请求本院适用酌情判定原则。

被告主张其销售案涉产品仅获利两千余元依据不足，本院不予采信。

根据我国《专利法》相关司法解释的规定，侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，应当按照包装物本身的价值及其在实现包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

综合考虑原告专利类别、被告侵权行为的性质、侵权产品系艾灸产品的包装盒以及该包装盒价值所占艾灸产品利润的比重以及原告合理维权支出等因素，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失人民币3万元。

原告为制止本案侵权行为所支出的合理维权费用计算在赔偿损失数额范围之内。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告李娟立即停止以销售、许诺销售方式侵害原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司ZL201530275459.8外观设计专利权的行为；

二、被告李娟于本判决生效之日起七日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司经济损失及维权合理支出共计人民币3万元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币5963.38元，由被告李娟负担人民币4000元，由原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司负担人民币1963.38元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。