广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终705号上诉人(一审被告)：刘洁华，女，汉族，1986年2月28日出生，住广东省饶平县。

委托诉讼代理人：郑克海（刘洁华的配偶），住广东省饶平县。

被上诉人（一审原告）：中山伟圣照明有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区沿江西一路8号。

法定代表人：陈金锡，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘湘妃，广东凡是律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘倩欣，广东凡是律师事务所实习律师。

上诉人刘洁华因与被上诉人中山伟圣照明有限公司（以下简称伟圣公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1737号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

刘洁华上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回伟圣公司对刘洁华的诉讼请求；

2.判令伟圣公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.刘洁华在一审中提供了购买被诉侵权产品的合法来源证据，包括网上QQ订货、物流发货跟踪信息、进货收据、货单等，应认定刘洁华的合法来源抗辩成立。

一审法院因营业执照、公章显示的公司名称在工商局档案中不存在就认定刘洁华的合法来源证据不充分是错误的，刘洁华提供的生产商宣传资料可以证明生产商仍在阿里巴巴网络平台上以个人注册网铺“罗鹏程”“韦铃芳”继续经营。

生产商与本案有直接利害关系，本案应追加其为第三人，但一审法院未予准许，本案判决由刘洁华承担赔偿责任非常不公正。

2.刘洁华在收到传票当天就已将被诉侵权产品从阿里巴巴网络平台上删除并停止销售，刘洁华亦无库存被诉侵权产品。

伟圣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘洁华的上诉请求和理由均不成立，请求二审法院予以驳回。

伟圣公司于2016年7月11日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.刘洁华立即停止制造、销售、许诺销售侵犯伟圣公司专利号为200730316854.1的“桌灯（ETLED-18B）”外观设计专利权的侵权产品；

2.刘洁华销毁用于制造侵权产品的专用模具及现存的侵权产品；

3.刘洁华赔偿伟圣公司经济损失100000元及合理费用2300元；

4.刘洁华承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：伟圣公司是专利号为ZL200730316854.1，名称为“桌灯（ETLED-18B）”外观设计的专利权人。

该专利申请日是2007年11月2日，授权公告日是2008年12月17日，年费已于2016年7月27日缴纳。

2016年5月26日，伟圣公司的委托代理人李文浩来到广东省中山市凤翔公证处，根据李文浩的申请，由该处公证人员现场操作计算机登录阿里巴巴采购批发平台，进入由刘洁华个人实名认证的店铺网页，该网页展示有一款“厂家直销吧台灯酒吧KTV专用产品布置浪漫气氛”产品，进入该产品详情页面，显示该产品名称为触摸蘑菇吧台灯、材质是金属烤漆、价格为起批量（9个）85元/个、（30-99个）82元/个、（≥100个）78元/个，可售500个、成交0、累计评论0”等信息。

李文浩在该网店购买了10个上述产品，并支付了货款900元（含运费50元）。

2016年5月31日，伟圣公司的委托代理人李文浩来到广东省中山市东凤镇一栋标识“天天快递”、“天天快递东凤公司”招牌的建筑物处，在该处签收了一份快递。

广东省中山市凤翔公证处的公证员，见证了上述网购、网上付款及线下收货的整个过程，封存了所购物品，并出具了（2016）粤中凤翔第2078号、2084号《公证书》。

一审经当庭拆封公证封存物，内有同款照明灯具10个，伟圣公司称该照明灯具为本案被诉侵权产品。

经查看，被诉侵权产品及其外包装盒上均没有记载生产商、生产地址等信息。

刘洁华确认（2016）粤中凤翔第2078号《公证书》显示的阿里巴巴网站上的店铺是其经营，被诉侵权产品是其销售，但认为不是其生产。

将被诉侵权产品与本案专利公报上的图片对比，伟圣公司认为被诉侵权产品与本案专利构成相同，刘洁华则认为被诉侵权产品与本案专利构成相似。

刘洁华为证明其侵权情节轻微，提供了其阿里巴巴网店的销量记录截图；

为证明被诉侵权产品有合法来源，提供了QQ聊天记录截图、景光物流网页截图、中山旭星光电送货单、中山旭日光电科技有限公司收据、中山市古镇旭星光电厂营业执照、中山旭日光电科技有限公司宣传资料等证据。

中山市工商行政管理局于2016年11月24日出具《证明》，证实在其企业登记电脑数据库中无“中山旭日光电科技有限公司”企业名称登记记录；

该局出具的《个体户机读档案登记资料》显示，中山市古镇旭星光电厂因经营不善已于2015年6月9日注销。

刘洁华是广州市番禺区雅璇酒店用品商行的个体经营者，上述商行是2012年6月18日注册成立，经营范围：批发业。

伟圣公司为制止刘洁华的侵权行为支付了公证费1400元。

一审法院审理认为：伟圣公司是专利号为ZL200730316854.1、名称为“桌灯（ETLED-18B）”外观设计的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。

关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利产品均为桌灯，属于同类产品。

将被诉侵权产品外观设计与伟圣公司专利证书上的图片比对，二者均由灯座及灯头上下两个部分构成，灯头位于灯具上部，整体呈蘑菇型，蘑菇头表面有两个同心圆图案，约占灯具的四分之一；

灯座位于灯具下部，整体呈上小下大的柱体，柱体横截面为圆形。

虽然两者在灯头下端部、灯座底部等位置有不同之处，但这些不同的部分，均属于细节部分，对于产品的整体视觉效果不具有显著影响。

被诉侵权产品与伟圣公司外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权产品落入本案外观设计专利权的保护范围。

伟圣公司主张刘洁华制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，刘洁华确认其销售了被诉侵权产品，否认制造了被诉侵权产品并主张合法来源抗辩。

一审法院认为，伟圣公司在刘洁华经营的阿里巴巴网店公证购买到被诉侵权产品，刘洁华确认该被诉侵权产品是其销售，亦确认涉案网店是其经营，故一审法院认定刘洁华销售、许诺销售了被诉侵权产品。

关于刘洁华称本案产品是其从中山市古镇旭星光电厂购得后再转卖给伟圣公司，其销售的被诉侵权产品有合法来源的主张。

经查刘洁华所述的中山市古镇旭星光电厂已处于注销状态，刘洁华提供的收据盖章处显示的中山旭日光电科技有限公司也不存在。

刘洁华未能提供充分证据证明其主张，一审法院不予支持。

伟圣公司主张刘洁华制造被诉侵权产品，亦未提交相应证据，对该主张一审法院不予支持。

刘洁华未经伟圣公司许可，销售、许诺销售与伟圣公司本案专利近似的产品，其行为已构成对伟圣公司专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

伟圣公司要求刘洁华停止销售、许诺销售侵权产品并销毁库存侵权产品，依据充分，一审法院予以支持。

对于伟圣公司诉请刘洁华停止制造侵权产品并销毁用于制造侵权产品的专用模具的主张，因伟圣公司提供的证据不能充分证明刘洁华有生产被诉侵权产品的行为及有相关生产模具，该主张理据不足，一审法院不予支持。

关于伟圣公司诉请刘洁华赔偿经济损失的问题。

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因伟圣公司并未举证证明其因刘洁华的侵权行为所遭受的损失以及刘洁华因侵权所获得的利润，一审法院参考本案专利的类型、刘洁华侵权行为的性质和情节、伟圣公司购买被诉侵权产品支出的费用等因素，酌定刘洁华赔偿伟圣公司经济损失及合理的维权费用共15000元。

伟圣公司超出部分的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、刘洁华于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯伟圣公司名称为“桌灯（ETLED-18B）”、专利号为ZL200730316854.1的外观设计专利权产品的行为并销毁库存侵权产品；

二、刘洁华于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿伟圣公司经济损失及合理费用15000元；

三、驳回伟圣公司其他诉讼请求。

一审案件受理费2346元，由伟圣公司负担1001元，刘洁华负担1345元。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，刘洁华为证明其合法来源抗辩，向本院提交了两份证据：证据1是（2016）粤20执289号《结案通知书》复印件，证据2是阿里巴巴网站、QQ、微信等截图打印件9页。

伟圣公司质证对前述证据的真实性、合法性、关联性均不确认。

本院认证认为，刘洁华提交的前述证据真实性无法确认，本院不予采信。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

伟圣公司是专利号为ZL200730316854.1、名称为“桌灯（ETLED-18B）”的外观设计专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，伟圣公司的合法权利应受法律保护。

综合刘洁华的上诉理由和请求、伟圣公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：刘洁华的合法来源抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，刘洁华主张被诉侵权产品来源于中山市古镇旭星光电厂，该厂是由中山旭日光电科技有限公司改名而来，并提供了QQ聊天记录截图、物流网页截图、送货单、收据、营业执照、宣传资料等证据，其中，收据印章、宣传资料主体均显示为“中山旭日光电科技有限公司”。

根据中山市工商行政管理局出具的证明及个体户机读档案登记资料显示，不存在“中山旭日光电科技有限公司”企业名称登记记录，而中山市古镇旭星光电厂成立于2014年9月1日，并于2015年6月9日因经营不善核准注销。

本案中刘洁华并未提供有效证据证明“中山旭日光电科技有限公司”与中山市古镇旭星光电厂在被诉侵权期间实为同一主体，其提供的证据不能形成完整的证据链证明被诉侵权产品的合法来源，为此应承担举证不能的不利后果。

一审认定刘洁华的合法来源抗辩不成立，理据并无不当，本院予以维持。

此外，刘洁华在二审庭审中口头申请追加韦铃芳为本案第三人，该申请既不符合应在第一审程序中提出的程序要求，也不符合应提供第三人有效主体信息及与本案处理结果存在法律上的利害关系的有效理由，本院对刘洁华的该项申请不予准许。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人刘洁华的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币175元，由上诉人刘洁华负担。

本判决为终审判决。