黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终246号上诉人（一审被告）：李某某，男，汉族，个体业主，住黑龙江省鸡西市城子河区。

被上诉人（一审原告）：联想（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：杨元庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：回宝刚，黑龙江回宝刚律师事务所律师。

上诉人李某某因与被上诉人联想（北京）有限公司（以下简称联想公司）商标权侵权、不正当竞争纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（2016）黑03民初95号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人李某某，被上诉人联想公司的委托诉讼代理人回宝刚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

李某某的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回联想公司的诉讼请求。

事实和理由：一、李某某经营的三屹云海商行销售联想电脑，其在厅内匾额上进行电子滚动展示是正常的商业行为，不构成虚假宣传的不正当竞争行为；

二、联想公司在鸡西起诉四名侵权行为人，合理费用部分应当由侵权行为人平均分担，一审判决李某某赔偿经济损失和合理费用为1.5万元不合理。

联想公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。

事实和理由：一、李某某经营期间在未经授权的情况下实施被诉侵权行为误导消费者，构成不正当竞争。

二、与同期同类案件相比，一审判决数额较低，适用法律并无不当。

联想公司向一审法院起诉请求：1.李某某立即停止在门面牌匾、字号、店内装潢、宣传等侵犯联想公司享有商标专用权的行为；

2.李某某向联想公司赔偿经济损失3万元、主张债权的费用1万元；

3.李某某在市级以上报纸刊登道歉、消除影响。

一审法院认定事实：2004年7月14日，“lenovo联想”、“lenovo”商标分别经国家商标局核准，为使用在第9类商品上的注册商标，注册有效期自2004年7月14日至2014年7月13日止，注册人为联想（北京）有限公司，第9类商品指：计算机存储器、计算机、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、笔记本电脑、与计算机联用的打印机、扫描仪（数据处理与设备）、集成电路卡、复印机（光电、静电、热）、电传真设备、调制解调器、手提电话、与电视机连用的娱乐器具、个人用立体声装置、随身听、照相机（摄影）、单晶硅、集成电路（商品截止）。

“lenovo联想”商标注册号为第3462589号、“lenovo”商标注册号为第3462586号。

2014年3月3日，国家商标局分别核准第3462586号、第3462589号注册商标续展注册，续展有效期自2014年7月14日至2024年7月13日。

2008年3月4日，国家商标局认定联想公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第9类计算机、笔记本电脑商品上的“lenovo”注册商标为驰名商标。

三屹云海商行成立于2013年1月9日，李某某为三屹云海商行的经营者，经营范围为计算机、软件及辅助设备，其他电子产品批发、零售、计算机维修，类型为个体工商户。

三屹云海商行于2016年10月21日注销。

2013年1月9日至2016年10月21日期间，李某某在黑龙江省鸡西市鸡冠区天元电子城A04厅经营三屹云海商行，销售联想产品及其他品牌商品。

三屹云海商行经营期间，李某某在店铺门前匾额上悬挂电子滚动屏幕，其滚动内容包含“lenovo联想正品店”字样，并在室内墙壁悬挂有书写“lenovo联想”字样的牌匾。

联想公司在本案中，委托黑龙江回宝刚律师事务所回宝刚律师作为诉讼代理人，向其支付代理费1万元。

另查明：2014年4月18日起，李某某将天元电子城A04厅的部分面积出租给申晓康使用，并于2016年8月25日将天元电子城A04厅整体转让给申晓康。

在与申晓康共同使用天元电子城A04厅经营期间，三屹云海商行与申晓康各自独立经营，二者共同使用天元电子城A04厅悬挂匾额并进行室内装饰，三屹云海商行经营的项目包括销售联想电脑。

本案中，联想公司只对三屹云海商行的原经营者李某某提起诉讼。

一审法院认为，本案争议的焦点是：1、李某某的行为是否构成不正当竞争；

2、李某某的行为是否侵犯了联想公司的商标专用权；

3、李某某应承担的法律责任及赔偿数额的确定。

联想公司经国家商标局核准取得“lenovo”和“lenovo联想”两个注册商标的专用权，上述注册商标均在有效期内，应受到法律保护。

同时，联想公司与李某某均向相关公众销售电脑及计算机外部设备等9类产品，属于有竞争关系的竞争者。

故联想公司就本案侵害商标权及不正当竞争具有诉权基础。

联想公司的“lenovo联想”“lenovo”商标系经国家商标局核准认定的注册商标和驰名商标，具有显著的商誉和无形商业价值。

作为联想公司授权专卖店，可基于上述商誉及其衍生的消费者信赖和消费者选择倾向性，从销售活动中获得直接经济利益，并较一般销售者而言享有明显的竞争优势。

本案中，李某某在经营三屹云海商行期间，未经联想公司授权使用带有上述二商标字样的匾额及室内牌匾销售联想品牌及其他品牌的计算机相关产品，其匾额及牌匾产生的视觉效果醒目、无其他文字说明，足以引起消费者的混淆，使消费者误认为其经营的三屹云海商行为联想公司正规授权专卖店。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”,李某某作为三屹云海商行的经营者所作的上述行为适用关于虚假宣传的法律规定，构成不正当竞争。

关于商标侵权认定，根据《中华人民共和国商标法》的规定，在商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，是一种商标的使用行为。

未经商标权人许可的上述使用行为，构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中，李某某经营的产品包括联想品牌电脑，其在广告宣传中，适当的向公众展示其销售商品的商标，并无不当。

且李某某还销售其他品牌的商品，但其并未将联想商标贴附于其他产品上，相关公众并不会基于李某某带有联想商品匾额及柜台的展示而将其他产品误以为是联想公司的产品，故李某某的行为并不构成对案涉注册商标专用权的侵犯，联想公司此项主张不能成立。

关于李某某应承担的法律责任。

如上所述，李某某的行为已构成对联想公司的不正当竞争，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

”之规定，李某某应承担损害赔偿的责任。

关于承担责任的主体。

李某某抗辩其已将店铺转让给申晓康，但联想公司诉称的侵权行为发生在三屹云海商行经营期间，应由三屹云海商行承担责任，三屹云海商行作为个体工商户，现已注销，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条之规定，应由其经营者李某某承担本案责任。

关于赔偿数额的确认，因联想公司未举示证据证实其受到的损失及李某某侵权期间所获利润，综合考虑案涉注册商标的知名度、李某某的主观过错程度、涉案侵权行为的性质、规模、联想公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定李某某赔偿联想公司经济损失15000元。

因李某某所经营的三屹云海商行已注销，故联想公司要求李某某停止侵权的事实基础已消失，该项诉讼请求不予支持。

李某某并未将联想公司的标识附加于其他产品进行销售，未对联想公司的商誉造成损害，故联想公司要求李某某赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。

判决：一、李某某于判决生效之日起十日内给付联想公司经济损失及合理费用合计15000元；

二、驳回联想公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，李某某围绕上诉主张依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：证据一、《天元电子城展位租赁合同》一份，意在证明：李某某在租赁过程中向天元电子城缴纳8000元的售后服务保证金，所以李某某需要为顾客进行售后服务，否则保证金将被天元电子城扣除。

证据二、照片及视频各一份，意在证明：一审中联想公司举示的李某某2015年12月20日的照片中的内容与事实不符，视频证明实际经营者为申晓康。

联想公司对上述证据的真实性及合法性、关联性均有异议，认为《天元电子城展位租赁合同》的租赁期限至2013年8月1日，故与本案无关，不应采信；

李某某举示的照片及视频的真实性无法确定，联想公司在一审提起诉讼后，李某某对店面进行了改变，联想公司一审举示的证据能够证明李某某侵权事实存在。

本院对上述证据审查认为，本案的被诉侵权事实发生在2015年至2016年，《天元电子城展位租赁合同》约定的租赁期限为2012年9月1日至2013年8月31日，该合同不能证明李某某关于被诉侵权行为发生时其不是经营者的主张，本院对该合同不予采信；

李某某举示的照片及视频的拍摄及录制时间无法确定，本院对该证据亦不予采信。

本院二审另查明：一审中，李某某举示《店面转让协议》《租赁合同》各一份，意在证明2014年开始李某某与申晓康共同经营店面，2016年8月将店面转让给申晓康。

联想公司对上述证据不予认可。

一审法院经审查认为，联想公司对《租赁合同》《店面转让协议》有异议，且异议理由成立，对《租赁合同》《店面转让协议》不予确认。

本院认为，李某某举示的上述两份证据的真实性无法确定，李某某亦无其他证据佐证其向申晓康分租店面及2016年8月25日将天元电子城A04厅整体转让给申晓康的事实。

故一审法院在对《租赁合同》《店面转让协议》不予确认后，在判决中确定“2014年4月18日起，被告将天元电子城A04厅的部分面积出租给申晓康使用，并于2016年8月25日将天元电子城A04厅整体转让给申晓康”不当，本院予以纠正。

除此，本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。

本院认为，综合当事人的上诉及答辩主张，本案二审争议的焦点是以下几个问题：一、关于李某某是否存在被诉侵权行为的问题。

联想公司一审中以其自行拍摄的照片作为李某某存在被诉侵权行为的证据提起诉讼，李某某对联想公司举示的拍摄日期为2016年9月21日的照片（以下简称2016年9月21日照片）予以认可，但主张其在2016年8月25日已将店面整体转让给申晓康，2016年9月21日照片中天元电子城A04厅店面的实际经营者为申晓康。

对此本院认为，李某某对联想公司举示2016年9月21日照片的真实性予以认可，上述照片可以作为认定案件事实的依据。

如前所述，李某某关于其在与申晓康合伙经营并在2016年8月25日将天元电子城A04厅整体转让给申晓康的主张证据不足，李某某关于2016年9月21日照片中天元电子城的实际经营者为申晓康的主张不能成立，故李某某不能否定其为2016年9月21日照片中体现的被诉侵权行为的实施者。

根据照片内容可以认定，李某某在经营三屹云海商行期间，在店铺门前匾额上悬挂电子滚动屏幕，其滚动内容包括‘lenovo联想’字样，并在室内墙壁悬挂有书写‘lenovo联想’字样的牌匾”。

由于三屹云海商行于2016年10月21日注销，一审判决认定李某某存在被诉侵权行为正确，本院予以维持。

二、关于李某某的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

本案中，李某某在三屹云海商行经营期间，突出使用“lenovo联想”字样进行广告宣传，足以引起消费者的混淆，使消费者误认为其经营的三屹云海商行与联想公司存在关联,李某某的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成不正当竞争。

一审判决认定李某某的被诉侵权行为构成不正当竞争正确，本院予以维持。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者构成不正当竞争给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

本案中，联想公司受到的损失及李某某侵权期间所获利润均无法确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、李某某的主观过错程度、涉案侵权行为的性质、规模、联想为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定判决李某某赔偿联想公司经济损失15000元。

李某某上诉主张一审判决的合理费用不当，但并未举示相反证据否定联想公司主张的为制止本案侵权行为支出的合理费用数额，本院对李某某的该项上诉主张不予支持，一审法院确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对李某某的上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由李某某负担。

本判决为终审判决。