上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终102号上诉人（原审被告）：上海欧伊工贸有限公司纪王欧伊超市店，营业场所上海市闵行区纪鹤路165-173号。

负责人：朱焰忠。

上诉人（原审被告）：上海欧伊工贸有限公司，住所地上海市闵行区纪鹤路163-171、205-209号（单号）。

法定代表人：朱焰忠，经理。

上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：王冠，上海市万方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。

法定代表人：石力华，董事长。

委托诉讼代理人：李娟，上海泽玖欣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯超，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人上海欧伊工贸有限公司纪王欧伊超市店（以下简称欧伊超市店）、上海欧伊工贸有限公司（以下简称欧伊公司）因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初31358号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月10日不公开开庭进行了审理。

上诉人欧伊超市店的负责人、上诉人欧伊公司的法定代表人朱焰忠，两上诉人的共同委托诉讼代理人王冠以及被上诉人老凤祥公司的委托诉讼代理人李娟、侯超到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人欧伊超市店、欧伊公司上诉请求：撤销（2016）沪0112民初31358号民事判决书判决主文第一、第二条。

事实和理由：一审法院认定事实不清、依据不足。

1.在欧伊超市店中出售的“中华”牌铅笔为子女读书时留剩下的，是正品；

2.上海市徐汇公证处在证据保全中采取的单方封存标的物、将封存物交由当事人一方带回留存的做法不合法，不符合正常程序，无法证明其所封存的“中华”牌铅笔是在两上诉人店内所购；

3.《鉴别证明》系被上诉人老凤祥公司自己作出的，《检测报告》系被上诉人老凤祥公司的全资子公司中国第一铅笔有限公司作出的，均与被上诉人具有利益关联，故《鉴别证明》和《检测报告》是无效的。

被上诉人老凤祥公司答辩称：不同意上诉人欧伊超市店、欧伊公司的上诉意见，请求法院驳回上诉、维持原判。

被上诉人老凤祥公司向一审法院起诉请求：1.欧伊超市店立即停止销售侵犯第381104号“中华”注册商标专用权的商品；

2.欧伊公司支付老凤祥公司侵权赔偿人民币20,000元（以下币种均为人民币）及为制止侵权行为支出的公证费、律师费等10,000元，共计30,000元。

一审庭审中，老凤祥公司明确第二项诉讼请求中合理费用包括公证费1,300元、律师费5,000元及调查费3,700元。

一审法院经审理查明：老凤祥公司成立于1992年11月11日，注册资本52,311.7764万元，经营范围包括生产经营金银制品、文教用品与相关原料及设备等，从事上述商品的批发、零售及进出口业务等。

1993年3月1日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准中国第一铅笔股份有限公司注册第381104号“中华”商标（以下简称涉案商标），核定使用商品为第16类“绘图笔、速写铅笔”等，经续展该商标的注册有效期延至2023年2月28日。

2010年12月15日，涉案商标变更注册人为老凤祥公司。

欧伊公司成立于1999年10月10日，注册资本50万元，经营范围包括日用百货、文教用品的销售等。

欧伊超市店系欧伊公司的分公司，成立于2004年4月5日，经营范围包括日用百货、文教用品的销售等。

2016年1月11日，在上海市徐汇公证处公证人员的监督下，老凤祥公司的委托代理人来到位于上海市闵行区纪鹤路165号标牌显示为“欧伊超市”的店铺，购买中华牌绘图铅笔二十支（十支/盒），当场取得购物小票一张。

小票抬头为“欧伊超市”，商品品名为“101-AHB中华牌绘”，单价6元/盒，共计12元。

徐汇公证处就此出具（2016）沪徐证经字第9160号公证书，并开具金额为1,300元的公证费发票一张。

一审庭审中，一审法院经确认公证实物封存完好后当庭进行了拆封。

公证实物为十支装HB铅笔两盒，由绿白色硬纸盒包装并外附透明塑料纸。

纸盒的正面印有“中华牌绘图铅笔”“101”“中华老字号”等字样，且贴有一圆形防伪标签。

防伪标签的底图为上蓝下红，标签正中印有字体较大的红色“中华”文字，并有“电话查询：1010****短信查询：106695889”等字样，前述“中华”文字沾水后未变色。

每支铅笔的笔身上均印有金黄色“中华绘图铅笔”“101”及白色“中国第一铅笔股份有限公司”“HB”“CHUNGHWA”等文字，部分铅笔笔身上的白色文字漆深浅不一。

老凤祥公司主张上述商品并非正品，主要理由为：1.被控侵权商品笔身竹叶标志模糊，笔身颜色较深，而正品笔身的竹叶标识较清晰，笔身颜色较淡；

2.被控侵权商品笔身的“HB”文字与铅笔顶端距离参差不齐；

3.被控侵权商品的防伪标签贴于透明塑料纸包装内，标签上的“中华”两字沾水后未变色，而正品的防伪标签贴于塑料纸包装外，标签上的“中华”两字沾水后变模糊；

4.被控侵权商品笔身上的“中国第一铅笔股份有限公司”“中华绘图铅笔”等字迹模糊，正品笔身上的文字字迹和金色刻印都较为清晰。

老凤祥公司主张被控侵权商品在防伪标签及笔身上使用的“中华”字样，与涉案商标完全一致，且与涉案商标核定使用的商品为相同商品。

欧伊超市店、欧伊公司则表示不同批次的正品铅笔笔身颜色存在深浅不同的情况，防伪标签亦有区别。

庭后经双方当事人同意，一审法院将被控侵权商品封存后交由中国第一铅笔有限公司进行检测，双方当事人一致表示以该公司的鉴定结论作为被控侵权商品是否系正品的判断依据。

该公司质量监测中心于2017年1月13日出具《检测报告》一份，检测结论显示被控侵权商品为假冒不合格产品，硬度、磨耗、滑度、含铅量的单项判定均为不合格，外观上铅笔表面无101HB产品防伪暗印、铅笔商标打印印距及防伪合格证均与正品不符。

一审法院另查明，经该院拨打被控侵权商品上的防伪查询电话1010****，始终为忙线。

经当庭随机抽取一盒被控侵权铅笔，刮开其防伪标签下方，显示为“0449708764017406”四组数字，将前述数字发送短信至106695889，回复为“你所查询的编码不存在，谨防假冒”。

一审法院认为，老凤祥公司是核定使用在第16类绘图笔等商品上的第381104号注册商标的权利人，该注册商标在有效期内，故老凤祥公司对该商标享有的专用权受法律保护，有权提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权商品的亦属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品经生产厂家检测系假冒不合格产品，经查询该商品的防伪查询电话及短信号码，均未能得到查询为正品的结论，故一审法院难以认定被控侵权商品为正品。

被控侵权商品与涉案注册商标核定使用范围中的绘图笔为相同商品，该商品上使用的“中华”标识与涉案注册商标相同，故应认定被控侵权商品属侵犯涉案注册商标专用权的商品，欧伊超市店的销售行为亦属侵犯涉案注册商标专用权的行为。

欧伊超市店未能提供证据证明其销售的被控侵权商品具有合法来源，其应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

鉴于欧伊超市店系欧伊公司设立的不具备法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故欧伊超市店赔偿老凤祥公司经济损失和合理费用的民事责任应由欧伊公司承担。

对于老凤祥公司主张的经济损失，鉴于老凤祥公司因欧伊超市店侵权所受损失及欧伊超市店因侵权所获利益均难以确定，故一审院依法适用法定赔偿原则，综合考虑涉案商标的知名度、欧伊超市店和欧伊公司的企业性质及成立时间、涉案店铺所在位置并非繁华路段但店面跨数个门牌号、被控侵权商品的销售价格等因素酌定赔偿数额。

就老凤祥公司主张的合理费用，其中公证费有相应发票予以证实且确系为诉讼所产生的必要费用，金额合理，一审法院依法予以支持；

对于律师费，老凤祥公司虽提供了律师费发票，但金额过高，一审法院根据本案案情及律师工作量酌情予以支持；

对于调查费，老凤祥公司未能提供相应票据且未能说明其支出的必要性，一审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，一审法院判决：一、欧伊超市店立即停止销售侵犯第381104号注册商标专用权的商品；

二、欧伊公司于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥公司经济损失3,000元、合理费用3,500元,合计6,500元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，减半收取计275元，由老凤祥公司负担108元，欧伊公司负担167元。

二审庭审中，上诉人欧伊超市店、欧伊公司对一审法院认定的事实提出了异议，认为：1.一审判决书第4页倒数第二段“在上海市徐汇公证处公证人员的监督下……”，但两上诉人无法确认公证人员是否到场，且两上诉人认为上海市徐汇公证处对本次公证没有管辖权，两上诉人对（2016）沪徐证经字第9160号公证书的效力不予认可；

2.一审判决书第4页最后一段“庭审中，本院经确认公证实物封存完好后当庭进行了拆封”，一审庭审时，一审法院并未与两上诉人确认过封存的实物是否完好，也未让两上诉人查阅一审庭审笔录；

3.两上诉人并未认可公证书所附实物是两上诉人销售的；

4.被上诉人老凤祥公司曾提供过一份《鉴别证明》，在公证实物被封存的情况下，老凤祥公司不可能做出检测。

被上诉人老凤祥公司亦对一审认定的事实提出了异议，认为一审判决书第4页倒数第二段“2016年1月11日，……”应为2016年10月11日。

对于两上诉人的第一点异议。

本院认为，上海市徐汇公证处是根据被上诉人老凤祥公司的申请，对其转委托代理人叶涵在两上诉人店铺内购买铅笔的行为和过程办理证据保全，保全过程无须得到两上诉人的确认。

且（2016）沪徐证经字第9160号公证书的制作格式规范，并加盖有公证员的签名章及公证机构印章，自出具之日即生效。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，上诉人欧伊超市店、欧伊公司未能提供相反证据推翻上海市徐汇公证处所作的公证，故该项公证具有法律效力，可以作为认定事实的根据。

故对两上诉人的此项异议，本院不予支持。

对于两上诉人的第二点、第三点异议。

本院查证了一审的庭审笔录，一审庭审笔录第4页记载“审：被告是否确认公证实物封存完好？

被：确认封存完好。

审：经当庭拆封封存公证实物，内装十支装中华绘图HB铅笔共两盒。

……原代、被：以上事实确认”；

第5页记载“被：对证据2无异议，公证书所附公证实物确实是我方销售的……”；

第8页记载“审：……当事人阅看庭审笔录，确认无误后签字……”，该份庭审笔录每一页的底部均有上诉人欧伊超市店的负责人、上诉人欧伊公司的法定代表人朱焰忠的签字。

本院认为，朱焰忠在一审庭审笔录上签字确认表明其对该份庭审笔录所记载的内容并无异议，上述笔录中朱焰忠的签名足以证明两上诉人查阅了一审的庭审笔录，笔录中两上诉人承认其销售了公证书所附公证实物，两上诉人并对公证实物封存完好予以了确认，现两上诉人陈述与其在一审庭审笔录中所作确认相悖，且无相关证据予以证实，两上诉人的行为明显有违诉讼诚信，本院对于两上诉人的相关异议不予采纳。

对于两上诉人的第四点异议。

本院认为，一审法院已在一审判决书第3页第二段明确表明对被上诉人老凤祥公司单方面出具的《鉴别证明》不予认定。

鉴于被上诉人并未提起上诉，因此一审法院的上述认定已为被上诉人所认可，故两上诉人在二审中再提出对《鉴别证明》的异议并无意义，本院对此不再评判。

对于被上诉人老凤祥公司提出的异议。

经本院查证，（2016）沪徐证经字第9160号公证书第1页中明确记载“……本公证员与我处工作人员马文华及申请人的转委托代理人叶涵于二○一六年十月十一日来到位于……”，故一审判决书第4页倒数第二段“2016年1月11日，……”的表述确实有误，本院予以补正，一审判决书第4页倒数第二段“2016年1月11日，……”应补正为“2016年10月11日，……”。

上诉人欧伊超市店、欧伊公司围绕其上诉请求及异议，向本院提交了如下新证据：1.中国第一铅笔有限公司工商查询信息，证明中国第一铅笔有限公司与老凤祥公司存在关联关系，老凤祥公司是中国第一铅笔有限公司的唯一股东。

2.监控视频光盘及上海市公安局案（事）件接报回执单，监控视频中的内容为其他购物者在两上诉人店中购买香烟时进行掉包的场景。

被上诉人老凤祥公司对上述证据1的真实性无异议，但认为该份证据不能推翻《检测报告》的鉴定结论；

对上述证据2不予认可，认为该份证据与本案不具有关联性。

本院认为，鉴于被上诉人老凤祥公司对于证据1的真实性无异议，本院确认两上诉人证据1的真实性，并确认老凤祥公司是中国第一铅笔有限公司的唯一股东的事实。

关于证据2，本院认为，该份证据所证明的事实为两上诉人的店铺中曾发生过香烟被掉包的事件，该事实与本案不具有关联性，故本院对该份证据不予采纳。

本院经审理查明，除上述补正外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本案中，一、对于上诉人欧伊超市店、欧伊公司关于上海市徐汇公证处证据保全程序不合法，该份公证不具有法律效力，无法证明其所封存的被控侵权商品是在两上诉人店内所购的上诉意见。

本院认为，关于（2016）沪徐证经字第9160号公证书的效力问题，前文已有评判，此处不再赘述。

鉴于，两上诉人已经确认系其销售了公证保全的被控侵权产品，且两上诉人对其在二审中的反悔，并无证据予以证实，故本院对于两上诉人的相关上诉意见不予采纳。

二、对于上诉人欧伊超市店、欧伊公司关于其所销售的“中华”牌铅笔为子女读书时留剩下的铅笔的上诉意见。

本院认为，两上诉人的上述意见仅为其单方面的陈述，并无其他证据予以佐证。

鉴于，本案中两上诉人未能提供证据证明其所销售的被控侵权商品具有合法的来源。

故对两上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。

三、对于上诉人欧伊超市店、欧伊公司关于《检测报告》的出具方中国第一铅笔有限公司与被上诉人老凤祥公司具有利益关系，其所出具的《检测报告》无效的上诉意见。

本院认为，首先，一审法院2017年1月3日的谈话笔录显示，在审判人员询问老凤祥公司与中国第一铅笔有限公司是何关系时，老凤祥公司的委托诉讼代理人回答“中国第一铅笔有限公司是原告（即老凤祥公司）的全资子公司，涉案中华牌铅笔由中国第一铅笔有限公司进行生产”，同时表示同意由中国第一铅笔有限公司对被控侵权铅笔进行鉴定。

上诉人欧伊超市店、欧伊公司亦表示“确认以中国第一铅笔有限公司的鉴定结果为准”。

一审法院2017年1月17日审判人员与上诉人欧伊超市店负责人、上诉人欧伊公司法定代表人朱焰忠的谈话笔录显示，朱焰忠确认收到了检测报告，对该检测报告没有异议。

由此可见，在2017年1月3日，两上诉人就已经知晓了老凤祥公司与中国第一铅笔有限公司之间的关联关系，两上诉人亦是在明知老凤祥公司与中国第一铅笔有限公司两者关系的情况下，确认了中国第一铅笔有限公司出具的《检测报告》。

其次，在二审庭审中，本院根据两上诉人的申请，传唤了当时的检测人员，即中国第一铅笔有限公司质检科检验员周红到庭接受质证。

周红在庭审中表示，《检测报告》是根据抽检的送检铅笔作出的检测结论，是根据特殊的防伪标识来判断送检的产品是否是假冒产品，并当庭演示了检测过程。

根据周红的演示，正品“中华”牌铅笔中可见防伪暗印，公证的产品中没有暗印。

庭后，本院组织两上诉人的委托诉讼代理人与周红一起对剩余的公证铅笔是否都有防伪暗印进行了勘验，经勘验，在上述公证铅笔中都没有发现正品铅笔上的防伪暗印。

综上，本院认为，上述勘验事实足以证明被控侵权产品系假冒涉案商标的侵权产品，《检测报告》关于送检的产品为假冒中华牌不合格产品的检测结论无误，本院对于两上诉人的相关上诉意见不予采纳。

综上所述，上诉人欧伊超市店、欧伊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海欧伊工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何　渊审　判　员　　凌宗亮代理审判员　　范静波二〇一七年六月二十六日书　记　员　　章曼萍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。