湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民初2289号原告：李新波，系湖南宝升塑业科技开发有限公司法定代表人。

委托诉讼代理人：刘良琪，浏阳市远大法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：谢传荣，浏阳市远大法律服务所法律工作者。

原告：湖南宝升塑业科技开发有限公司。

法定代表人：李新波，董事长。

委托诉讼代理人：刘良琪，浏阳市远大法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李露，系原告湖南宝升塑业科技开发有限公司员工。

被告：长沙市雨花区福满百货商行。

经营者：刘从付。

委托诉讼代理人：樊启初，湖南中思律师事务所律师。

原告李新波、湖南宝升塑业科技开发有限公司（以下简称宝升公司）与被告长沙市雨花区福满百货商行（以下简称福满商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年12月22日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月14日公开开庭进行了审理。

原告李新波、宝升公司的共同委托诉讼代理人刘良琪、原告宝升公司的委托诉讼代理人李露、被告福满商行经营者刘从付及其委托诉讼代理人樊启初到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告李新波、宝升公司共同提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵犯两原告外观设计专利权产品的行为，并销毁所有侵犯外观设计专利权的产品；

2、判令被告赔偿两原告经济损失100000元；

3、判令被告赔偿两原告为了制止侵权而支出的公证费1780元，诉讼代理费5000元；

4、判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告李新波是ＺＬ20103064××××.8号外观设计专利的专利权人，2011年5月，原告李新波与原告宝升公司签订许可使用协议，许可原告宝升公司使用此外观设计专利，并由原告李新波协助被告宝升公司针对第三人侵权进行维权。

2016年10月，两原告发现被告福满商行销售与原告专利产品相同的“长沙”牌塑料桶，两原告对此进行了公证取证。

被告的行为构成对两原告专利权的侵害，严重影响了原告专利产品的市场销售，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，请求法院按照法定赔偿的规定判决被告赔偿原告损失。

被告福满商行辩称：1、被控侵权设计与授权外观设计的整体视觉效果显著不同，没有落入其保护范围，不构成侵权；

2、被告在进货销售时不知道被控侵权产品是否构成侵权，是否应当得到许可，故不应承担责任；

3、原告要被告赔偿经济损失没有事实与法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

鉴于双方对对方提交的大部分证据均有异议，本院对双方的证据逐一审核认定如下：两原告共同提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、专利年费汇款收据、外观设计专利权评价报告，均系两原告专利权基础证据，真实合法，本院予以采信；

两原告共同提交的外观设计专利实施许可合同，落款处有甲方李新波签字及乙方宝升公司盖章，且原告提供了合同原件供本院核实，故本院对其予以采信；

两原告共同提交的专利产品，系原告实施其专利的证据，本院予以采信；

两原告共同提交的（2016）湘长星证民字第8244号公证书、公证购买的被控侵权产品实物，真实合法且与被控侵权事实相关，本院予以采信；

两原告共同提交的公证费发票、公证费情况说明、湖南省长沙市星城公证处收费表、委托合同、服务费发票，均能够与原告在本案进行公证及委托法律工作者参加诉讼等维权事实形成对应，故本院予以采信。

被告提交的原告专利产品及其照片，两原告认可，本院予以采信；

被告提交的塑料桶及其照片，两原告不认可其与本案原告公证购买的被控侵权产品系同款产品，本院亦无法确认其与诉争事实之关联，故不予采信。

根据以上定案证据，并结合双方当事人的相应陈述及庭审笔录，本院经审理查明：2010年12月1日，原告李新波向国家知识产权局申请名为“塑料桶”的外观设计专利，并于2011年4月27日获得授权公告，专利号为ＺＬ20103064××××.8，设计要点为塑料桶的上部和手柄。

该外观设计图片如下所示：涉案专利证书上载明专利权人为原告李新波，地址为湖南省长沙市浏阳市洞阳镇宝升塑料制品厂。

根据国家知识产权局2016年12月15日出具的专利登记簿副本记载，该专利第6年度年费已缴纳，专利权有效。

根据涉案专利权评价报告所载，涉案专利与对比设计的主要区别点在于，涉案专利与现有设计在桶身正面、背面的花纹和凹槽设计均有较大差异，顶部桶口和提手的设计也有不同，以上区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响。

2012年6月1日，原告李新波与原告宝升公司签订外观设计专利实施许可合同ＺＬ20103064××××.8使用ZL201030648171.8号专利，许可类型为普通许可，专利使用期限为长期，许可费用为每年贰万元，同时约定：“专利许可期间，如遇第三人侵权，甲方协助乙方进行维权，获赔款项甲方得30%，乙方得70%”。

2016年11月11日，湖南省长沙市星城公证处出具（2016）湘长星证民字第8244号公证书（以下简称公证书），根据该公证书记汤某某0沈某某11月3日，该处公证员汤某某、沈某某及申请人李新波的委托代理人谢传荣来到招牌显示为“福满百货”的店面，招牌上显示该店面地址为“高桥家电百货汤某栋107号”，谢传荣使用公证员汤某某IPHONE牌手机对该店面招牌进行了拍照，拍得照片一张。

谢传荣在该店内以普通消费者身份购买了桶身印有“长沙”字样的塑料桶一个，并取得了《福满百货长沙油壶厂家直销》的购物票据原件一张以及印有“福满百货长沙汤某家直销”字样的名片一张，公证员汤某某对谢传荣购买过程拍照得照片一张。

购买完成后，上述汤某回该处办公室，由谢传荣用公证员汤某某IPHONE牌手机对所购商汤某得照片八张。

拍照完毕后，公证员汤某某对上述商品予以封存，对购物所得票据与名片进行复印，由谢传荣对封存后的商品拍照得照片两张。

随后，上述人员一同来到多丽打印社，将上述保全证据过程中所得照片打印。

公证书所附购物票据与名片复印件与原件内容相符，所附照片与实际情况相符。

公证书所附购物票据显示商品品名及规格为25kgA，单位为1个，金额为20元，联系人为刘从付。

庭审中，经双方确认公证购买的被控侵权产品封存完好，由原告进行拆封，拆封后显示被控侵权产品为一个塑料桶。

被诉侵权设计如下图所示：经比对，原告认为被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果相同，完全落入涉案专利的保护范围。

被告认为，被诉侵权设计不落入涉案专利保护范围。

被告当庭认可被控侵权产品系由其销售的事实。

原告宝升公司为（2016）湘长星证民字第8244号公证支付公证服务费1780元，为本案聘请法律工作者作为诉讼代理人支付服务费5000元。

本院认为，根据两原告提供的权属证据，足以认定原告李新波系涉案ＺＬ20103064××××.8“塑料桶”外观设计专利的专利权人，涉案专利权状态稳定且处于保护期限内。

另依据两原告签订的外观设计专利实施许可合同中所作“专利许可期间，如遇第三人侵权，甲方协助乙方进行维权”之约定，原告宝升公司作为涉案专利的普通实施许可的被许可人，已获许可人授予其针对第三人侵权进行维权之权利，因此，两原告均为本案适格诉讼主体，有权就被控侵权行为共同提起诉讼，其对涉案专利所享有的合法权益依法应受保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被控侵权产品与原告的专利产品均为塑料桶，系相同产品。

因此，本案侵权判定的关键在于判断被诉侵权设计与授权外观设计是否构成相同或近似。

根据在涉案专利证书及专利权评价报告中已载明的授权外观设计的设计要点，本案侵权比对应重点考虑塑料桶上部、手柄、正面的花纹和凹槽以及背面的花纹和凹槽这几处设计特征。

经当庭比对，原告认为，被诉侵权设计与授权外观设计仅在主视图及后视图的中间位置标注的文字及图案有不同，但该不同之处不属于涉案专利的设计要点；

被告认为，被诉侵权设计与授权外观设计在主视图和后视图的中间文字图案、手柄后部、桶盖条纹数量、临近桶盖处的形状、桶口及桶盖尺寸、桶盖与桶身是否有圆形塑料带连接等方面存在不同，而主视图和后视图的五个加强筋、左视图和右视图的加强筋均属于通用设计。

本院经审查比对认为，被诉侵权设计与授权外观设计除两处区别以外，其他技术特征均相同。

该两处区别为：1、授权外观设计主视图正中间为菱形图案，被诉侵权设计主视图正中间为椭圆形图案，椭圆形内印有“长沙”文字；

2、授权外观设计后视图正中间为菱形图案，被诉侵权设计后视图正中间为椭圆形图案，椭圆形内印有“25公斤”文字。

本院认为，虽然被诉侵权设计与授权外观设计存在上述两处不同，但鉴于塑料桶上部、手柄、正面和背面的凹槽以及侧面的加强筋等在产品正常使用状态下易被观察到的设计特征均完全相同，以一般消费者的认知能力来判断，该两处不同并不会对两者的整体视觉效果造成实质性差异，故本院认为，两者构成近似设计。

被诉侵权设计落入了授权外观设计专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告未经专利权人许可，为经营目的销售了被控侵权的塑料桶，其行为构成对原告ＺＬ20103064××××.8外观设计专利权的侵犯，应依法承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此，两原告主张被告停止销售侵权产品、赔偿经济损失的请求于法有据，本院予以支持。

对于两原告要求被告销毁所有侵权产品的诉请，因两原告并未提供证据证明被告处仍有侵权产品库存，故本院不予支持。

关于赔偿数额的确定，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

在本案中，一方面，原告具体损失和被告侵权获利均难以确定；

另一方面，两原告所签订的外观设计专利实施许可合同中虽有关于涉案专利的许可费用为每年二万元之条款约定，但鉴于许可人李新波系被许可人宝升公司的法定代表人及董事长，两原告并未提供该专利许可使用费的相应支付凭证，涉案专利许可使用费的实际数额仍无法确定，因此，本院应原告之要求，依法实行法定赔偿。

对于原告在本案中主张的公证服务费1780元和诉讼代理服务费5000元，共计6780元维权支出，有充分证据予以证明，本院予以支持，同时综合考虑涉案专利权类型、被告的经营规模、侵权行为的性质、情节、专利产品的市场价格等因素，判定赔偿数额为15000元。

对于原告超过此数额的赔偿请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决如下：一、被告长沙市雨花区福满百货商行（经营者刘从付）于本判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯原告李新波和原告湖南宝升塑业科技开发有限公司ＺＬ20103064××××.8“塑料桶”外观设计专利权的涉案产品；

二、被告长沙市雨花区福满百货商行（经营者刘从付）于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告李新波和原告湖南宝升塑业科技开发有限公司经济损失15000元（含合理维权开支6780元）；

三、驳回原告李新波和原告湖南宝升塑业科技开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2436元，由原告李新波、湖南宝升塑业科技开发有限公司负担1000元，由被告长沙市雨花区福满百货商行（经营者刘从付）负担1436元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　周平平代理审判员　　孙一中人民陪审员　　范可鸣二〇一七年六月二十一日书　记　员　　刘　婧附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。