湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）湘01刑终463号原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人(原审被告人)牟建宏，男，1966年5月25日，汉族，高中毕业，原庆益食品饮料厂负责人，户籍所在地重庆市万州区。
2016年7月7日因涉嫌犯假冒注册商标罪被抓获。
2016年7月8日被刑事拘留。
2016年8月10日被依法逮捕。
现羁押于长沙市第二看守所。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人牟建宏犯假冒注册商标罪一案，于2017年3月6日作出（2017）湘0104刑初57号刑事判决。
原审被告人牟建宏不服，提出上诉。
本院于2017年5月5日立案受理后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定：宜兰食品工业股份有限公司系“旺旺集团”（2008年经国家商标局核准注册，核定使用商品为第32类）、“旺仔全身娃娃图”（1995年经国家商标局核准注册，核定使用商品为第32类）、“旺～旺碎冰冰”（2012年经国家商标局核准注册，核定使用商品为第32类）等文字、图形及文字图形组合商标的注册权人。
上述商标均处于有效期限内。
被告人牟建宏与龚某（已判刑）系夫妻关系，曾在湖南省益阳市资阳区长春镇白鹿铺村原新屋小学校址内经营庆益食品饮料厂。
自2014年5月份开始，被告人牟建宏夫妇与余某（已判刑）合伙在该处厂址，未经宜兰食品工业股份有限公司的授权，生产和销售假冒该公司名下的“旺旺集团”、“旺仔全身娃娃图”、“旺～旺碎冰冰”等文字、图形及文字图形组合等注册商标的“旺旺碎冰冰”，由余某提供生产用的原材料和外包装材料并负责销售，被告人牟建宏夫妇负责组织人员生产。
余某按裸条每件2.5元加工费，成品每件另加1元的包装场地费，向牟建宏夫妇支付费用。
2014年5月15日，5月25日、6月4日、6月7日、6月12日，被告人牟建宏夫妇与余某共计生产1850件“旺旺碎冰冰”裸条（没有外包膜，但条形塑料管上印有“旺旺”标识，每件80支），由余某按15.5元每件的价格销售出去，销售金额共计人民币28675元。
自2014年6月29日开始，被告人牟建宏雇佣邓某（已判刑）及其妻子曾某1（已判刑）到该处厂址做事。
7月3日，曾某1介绍曾某2（曾某1堂哥）进该厂做事。
7月6日，曾某2又介绍曾某3来做事。
由邓某负责，带领曾某1、曾某2、曾某3等人，负责为牟建宏、龚某夫妇组织生产的“旺旺碎冰冰”裸条套上印有“旺旺集团”、“旺仔全身娃娃图”、“旺～旺碎冰冰”等注册商标的外包膜并封口，然后按每20支装入印有“旺旺集团”、“旺仔全身娃娃图”、“旺～旺碎冰冰”等注册商标的塑料袋内，再将4袋共计80支装入印有““旺旺集团”、“旺仔全身娃娃图”、“旺～旺碎冰冰”等注册商标的纸箱内，最后将每3纸箱“旺旺碎冰冰”装入大纸箱中。
余某不定期安排司机将这些生产的“旺旺碎冰冰”运到长沙再按29-30元每件的价格销售出去，或安排客户自行到厂提货。
销售地包括浏阳、广东东莞、深圳等地。
2014年6月29日至7月28日，被告人牟建宏等人生产并销售的“旺旺碎冰冰”共计6589件，销售金额共计人民币197670元。
2014年7月29日，长沙市质量技术监督局执法人员在长沙市高新区廖家坪街道廖家坪社区对余某经营的长沙快线食品公司进行执法检查时，发现有假冒注册商标的“旺旺碎冰冰”食品，遂将案件线索移交给公安机关，公安机关根据余某的交代，在湖南省益阳市资阳区长春镇白鹿铺村原新屋小学校址现场抓获正在生产假冒“旺旺碎冰冰”饮料的龚某、邓某、曾某1、曾某2、曾某35人，在制假现场查扣价值人民币5310元的假冒“旺旺碎冰冰”成品177件。
“旺旺碎冰冰”外包装纸箱2190个、“旺旺碎冰冰”内管212500支、“旺旺碎冰冰”外包装卷膜103卷、杂果香精20桶、阿某甜16包、复配乳化增稠剂3袋、山梨酸钾21包、碎冰冰成品包装机1台、灌装封口机设备1组等物品。
2014年7月30日，湖南大旺食品有限公司长沙分公司受宜兰食品工业股份有限公司的委托，对长沙市公安局治安支队食品安全大队在长沙市高新区廖家坪街道长沙快线食品有限公司办公室内查获的半件（2包*20支=40支）“旺旺碎冰冰”以及在益阳市资阳区长春镇白鹿铺村新屋组小学内查获的177件“旺旺碎冰冰”产品、103卷“旺旺碎冰冰”包装卷膜、2190个“旺旺碎冰冰”外包装纸箱及212500支“旺旺碎冰冰”内管（印有“旺仔全身娃娃图”）等产品及包装材料进行鉴定，鉴定结论为：上述产品及包装均为假冒该公司注册商标的产品。
经庭审比对，被告人牟建宏等人生产销售的“旺旺碎冰冰”上印有“旺旺集团”、“旺仔全身娃娃图”、“旺～旺碎冰冰”等文字及图形标识，与宜兰食品工业股份有限公司前述注册商标基本一致。
在同案犯余某、龚某、邓某等人犯假冒注册商标罪一案的审理过程中，公诉机关根据案件的审理情况，要求侦办机关对涉案的假冒“旺旺碎冰冰”的成分进行补充鉴定，以判定该产品是否为伪劣产品，因生产方涉及知识产权保密未将其产品全部成分信息提供给质监部门做检测对比，质监部门无检测目标参照无法做出有效对比鉴定。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人牟建宏的供述；
公安机关的同步录音录像；
同案人余某、龚某、邓某、曾某1、曾某3、曾某2的证人证言；
证人张某、覃某、胡某、陈某的证言；
案件移送书及现场检查笔录；
被告人牟建宏的身份证明材料；
被告人牟建宏的抓获经过；
龚某和曾某1的记账本；
出库单、收款收据；
出货记录（曾某1记录）；
余某手机记录的相关账目明细;余某转账的网银记录;(2015）岳刑初字第00307号刑事判决书；
公安扣押清单；
灌装封口机设备一组；
成品包装机一台；
“旺旺碎冰冰”成品177箱；
“旺旺碎冰冰”卷膜103卷；
“旺旺碎冰冰”外包装箱2190个；
“旺旺碎冰冰”内管212500支；
山梨酸钾21包；
复配乳化增稠剂3袋；
阿某甜16包；
杂果香精20桶。
余某、邓某、曾某3、曾某2的辨认笔录;搜查笔录；
湖南大旺食品有限公司长沙分公司出具的鉴定结论；
宜兰食品工业股份有限公司的商标注册证、核准续展注册证明、营业执照、委托书及驰名商标名单。
原审法院认为：宜兰食品工业股份有限公司系“旺旺集团”、“旺仔全身娃娃图”、“旺～旺碎冰冰”等文字、图形及文字图形组合商标的注册权人。
宜兰食品工业股份有限公司上述处于有效期内的注册商标专用权依法受到法律保护。
被告人牟建宏未经宜兰食品工业股份有限公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予以处罚，公诉机关指控被告人牟建宏犯假冒注册商标罪的基本事实和罪名成立。
被告人牟建宏在共同犯罪中，与其妻子龚某组织人员生产假冒的“旺旺碎冰冰”，其行为在共同犯罪中起主要作用，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
被告人牟建宏到案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。
被告人牟建宏到案后如实供述自己的犯罪事实，但其在法庭审理过程中，对起诉书指控的邓某与曾某1夫妇是受其雇佣的事实有异议，认为邓某夫妇是余某雇佣的。
但根据同案人余某、龚某、邓某的证言，可相互印证邓某夫妇是受牟建宏雇佣做事。
考虑到被告人牟建宏就该项事实的虚假供述，不影响其对本案的主要犯罪事实的如实供述，依法认定被告人牟建宏具有坦白情节。
被告人牟建宏系初次犯罪，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条第一款（一）项、第十二条第一款、第十三条第一款,最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)第四条之规定，原审法院判决：被告人牟建宏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十二万元。
上诉人牟建宏上诉称，本案量刑过重。
余某通过上诉人妻子龚某的朋友，联系上诉人进行加工事宜。
此后的打款、账目等也都是龚某在打理。
所以，在将龚某定为主犯后，将上诉人也定为主犯，量刑过重。
上诉人的厂子是因为闲置，所以才接了余某的活，加工裸条。
邓某夫妇是余某雇请的，余某本人有陈述。
经审理查明，一审法院认定牟建宏犯假冒注册商标罪的事实清楚，本院予以确认。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：第一组证据，牟建宏的供述；
公安机关的同步录音录像。
证明：牟建宏夫妇自2014年5月起与余某合伙生产假冒“旺旺碎冰冰”的事实。
第二组证据，同案犯余某、龚某、邓某、曾某1、曾某3、曾某2的证人证言。
证明：1、余某与牟建宏、龚某夫妇合伙生产假冒“旺旺碎冰冰”，自2014年5月15日至6月12日共生产裸条1850件，自6月29日至7月28日共生产成品6589件，余某按裸条每件2.5元加工费，成品每件另加1元的包装场地费，向牟建宏夫妇支付费用；
2、余某、龚某、邓某的证言可相互印证邓某夫妇是受牟建宏雇佣做事；
3、牟建宏实际参与了假冒“旺旺碎冰冰”的生产。
第三组证据，证人张某、覃某、胡某、陈某的证言。
证明：张某和胡某从余某处购入“旺旺碎冰冰”，销售价格均为30元一件；
余某雇佣覃某为业务员兼司机、陈某为司机，从益阳工厂运输“旺旺碎冰冰”的事实。
第四组证据，书证：案件移送书及现场检查笔录；
牟建宏的身份证明材料；
牟建宏的抓获经过；
龚某和曾某1的记账本；
出库单、收款收据；
出货记录（曾某1记录）；
余某手机记录的相关账目明细;余某转账的网银记录;(2015）岳刑初字第00307号刑事判决书；
公安扣押清单。
证明：本案受案经过、牟建宏的个人基本情况、抓获经过、主要犯罪事实及同案的余某、龚某、邓某、曾某1等人均被判刑的事实，以及公安机关扣押财物的情况。
第五组证据，物证。
（1）灌装封口机设备一组；
（2）成品包装机一台；
（3）“旺旺碎冰冰”成品177箱；
（4）“旺旺碎冰冰”卷膜103卷；
（5）“旺旺碎冰冰”外包装箱2190个；
（6）“旺旺碎冰冰”内管212500支；
（7）山梨酸钾21包；
（8）复配乳化增稠剂3袋；
（9）阿某甜16包；
（10）杂果香精20桶。
第六组证据，1、余某、邓某、曾某3、曾某2的辨认笔录;2、搜查笔录。
证明：1、四人均辨认出牟建宏是开设工厂，生产假冒“旺旺碎冰冰”的生产人；
2、对制作地点进行搜查并查获相应的犯罪工具。
第七组证据，湖南大旺食品有限公司长沙分公司出具的鉴定结论；
宜兰食品工业股份有限公司的商标注册证、核准续展注册证明、营业执照、委托书及驰名商标名单。
证明：1、长沙市公安局治安支队食安大队在2014年7月29日在长沙和益阳现场扣押的“旺旺碎冰冰”产品和包装材料经湖南大旺食品有限公司长沙分公司鉴定为假冒注册商标产品；
2、“旺旺碎冰冰”的商标注册权利人是宜兰食品工业股份有限公司，被告人牟建宏的生产销售行为未经该公司授权。
本院认为，涉案“旺旺集团”、“旺仔全身娃娃图”、“旺～旺碎冰冰”等文字、图形及文字图形组合商标在有效注册期内,商标权所有人对上述商标的专用权依法受到保护。
上诉人牟建宏未经商标权所有人宜兰食品工业股份有限公司许可，在同一种商品上使用（生产、制造）与上述注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
在共同犯罪中，牟建宏起主要作用，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚。
到案后，牟建宏如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。
上诉人提出，妻子龚某被定为主犯后，又将其定为主犯，量刑过重。
经查，上诉人牟建宏夫妇在共同犯罪中均起主要作用，都是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
上诉人还提出，邓某夫妇系余某雇佣。
经查，同案犯余某、龚某、邓某的供述，证明邓某夫妇系上诉人牟建宏雇佣。
因此，上诉人的各项上诉理由均不成立。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨文滔审判员 王力夫审判员 闵俊伟二〇一七年六月十四日书记员 廖亚娇附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。