广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终468号上诉人（原审被告）：广州凯希国际货运代理有限公司，住所地在广东省广州市天河区。
法定代表人：黄荣辉，总经理。
委托诉讼代理人：李神康，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：凯希物流（天津）有限公司，住所地在天津市港保税区。
法定代表人：陈琦，总经理。
委托诉讼代理人：杨坤，天津世杰律师事务所律师。
上诉人广州凯希国际货运代理有限公司（以下简称广州凯希公司）与被上诉人凯希物流（天津）有限公司（以下简称凯希天津公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初1886号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。
上诉人广州凯希公司的委托诉讼代理人李神康、黄荣辉被上诉人凯希天津公司的委托诉讼代理人杨坤参加了本院组织的法庭调查。
本案现已审理终结。
广州凯希公司的诉讼请求，请求判令：1.撤销一审判决第一项、第二项；
2.凯希天津公司负担一审二审全部诉讼费用。
主要上诉理由：广州凯希公司在2008年起开始突出使用“KASY”字样，作为广州凯希公司的商标标志，且连续使用至今，根据商标法第五十九条第三款规定，广州凯希公司可继续使用“KASY”字样的商标，并未侵犯凯希天津公司的商标专用权，广州凯希公司完全符合使用在先相关法律规定。
广州凯希公司认为一审法院存在事实上存在明显的错误，请求二审法院依法判决。
凯希天津公司答辩称：1、广州凯希公司所述事实没有法律依据，依据《商标法细则》59条第3款规定，广州凯希公司法律使用错误，该法律规定使用该商标须有一定知名度，其该法条立法目的为了防止他人抢注知名商标，保护在先使用人的合法权益；
2、广州凯希公司从注册公司到经营活动均模仿凯希天津，无论从网站宣传设计再到宣传册等其他宣传方式，且通过其网站进行恶意的虚假宣传，标明其注册早于凯希天津公司，经营状况相比更强大；
3、因广州凯希公司侵权行为导致凯希天津公司近几年的销售业绩连年下降，且该侵权行为一直持续至今，凯希天津公司对一审中提交的其使用商标相关的证据，广州凯希公司均未认可，认为该证据均可事后进行伪造；
综上，请求二审法院依法驳回广州凯希公司全部的诉讼请求。
凯希天津公司向一审法院起诉请求：1、停止商标侵权行为并赔偿凯希天津公司损失50万元人民币；
2、承担凯希天津公司为调查和制止广州凯希公司侵权行为所支付的合理费用2.5万元人民币；
3、在广州凯希公司企业字号停止使用“凯希”文字的行为，删除企业名称中“凯希”文字部分；
4、广州凯希公司在《人民日报》上刊登声明，赔礼道歉。
一审法院认定事实如下：经国家工商行政管理总局商标局核准，凯希天津公司注册了第10012366号“KASY”、第11976752号“凯希全运”及第12149407号“环球凯希”商标，其中第10012366号“KASY”核定使用在第39类货物递送、运输、货物发运、货运经纪、卸货等服务项目上，注册有效期限依次至2022年11月27日、2024年6月20日、2024年7月27日止。
天津市河西公证处于2013年1月10日出具的（2013）津河西证经字第2号《公证书》及天津市西青公证处于2016年1月18日出具的（2016）津西青证经字第2号《公证书》分别载明：2013年1月5日及2016年1月8日，凯希天津公司的委托代理人在该公证处公证员及公证员助理的监督下，使用电脑打开IE浏览器，在地址栏输入http://kasy-logistics.com后进入“广州凯希国际货运代理有限公司”网站首页，该页面底部显示有“Address：广州市天河北路XXX号xx大厦x座xxx”“Copyright?2002凯希物流版权所有Allrightreserved.”字样及电话、传真等信息；
点击该网站首页导航栏的“关于我们”后分别点击“品牌文化”“资质荣誉”“在线服务”，均可查看相关页面，上述页面左上角均显示有“KASY及图”标识及“广州凯希国际货运代理有限公司”字样，其中“公司简介”页面载有“凯希物流于2002年进驻中国华南市场，致力于开拓和发展国际运输、仓储、报关报检、包装配送等专业物流服务，由美国凯希及广州市对外贸易经济合作局成立了国际一级货运代理——广州凯希国际货运代理有限公司。
企业于2004年9月通过ISO9001质量体系认证……时至今日，凯希物流在全国各地设有多个运营点，中国区年营业额逾6亿人民币。
……”等信息；
在“在线服务”页面分别点击打开“凯希海运托单”“凯希空运托单”，该两份托单右上角均显示有“KASY及图”标识及“广州凯希国际货运代理有限公司”字样。
希天津公司另提交了《报价单》一份，主题为“广州到温哥华海运报价”，该《报价单》上方载有“ＫＡＳＹ及图”标识及“广州凯希国际货运代理有限公司ＧＵＡＮＧＺＨＯＵＫＡＳＹＩＮＴ’ＬＬＯＧＩＳＴＩＣＳＣＯ，ＬＴＤ.”字样，右下方加盖有内容为“ＧＵＡＮＧＺＨＯＵＫＡＳＹＩＮＴ’ＬＬＯＧＩＳＴＩＣＳＣＯ，ＬＴＤ.广州凯希国际货运代理有限公司业务专用章”的印章。
广州凯希公司对该《报价单》的真实性予以确认。
凯希天津公司主张，广州凯希公司网站页面、“凯希海运托单”“凯希空运托单”及《报价单》上突出使用的“KASY”标识与其主张权利的第10012366号“KASY”注册商标构成近似，侵犯了其对该商标的注册商标专用权；
另，广州凯希公司明知凯希及凯希天津公司的企业名称具有一定的知名度，仍登记注册广州凯希公司，该行为属于擅自使用他人的企业名称或者姓名、引人误认为是他人的商品，构成不正当竞争。
州凯希公司为证明其在凯希天津公司申请前即已使用“ＫＡＳＹ”作为公司名称，向一审法院提交了以下证据：1.中国银行股份有限公司开立境内机构外币账户申请书，载明“开户名称广州凯希国际货运代理有限公司ＧｕａｎｇｚｈｏｕＫａｓｙＩｎｔ’ｌＬｏｇｉｓｔｉｃｓｃｏ，Ｌｔｄ.”“申请开户时间2009.88.31”“经营范围国际货运代理业务”等信息。
2.工业和信息化部网站查询信息截图，显示网站××的主办单位及网站名称均为广州凯希公司、审核时间2009年4月10日。
3.2010年3月3日、2010年9月21日及2011年1月27日中国工商银行资金汇划补充凭证，载有“收款人户名ＧＵＡＮＧＺＨＯＵＫＡＳＹＩＮＴ’ＬＬＯＧＩＳＴＩＣＳＣＯ，ＬＴＤ.”等信息。
4.22009年9月10日、2009年9月18日及2010年10月22日中国银行收付款凭证，上述凭证载有“收款人账号ＧＵＡＮＧＺＨＯＵＫＡＳＹＩＮＴ’ＬＬＯＧＩＳＴＩＣＳＣＯ，ＬＴＤ.”等信息。
5.《广州凯希国际货运代理有限公司操作记录》《ＳＨＩＰＰＩＮＧＯＲＤＥＲ（海运托运书）》《放柜通知》《取单委托书》《货运出口货物委托书》，上述文件的显示有“广州凯希国际货运代理有限公司”或“ＧＵＡＮＧＺＨＯＵＫＡＳＹＩＮＴ’ＬＬＯＧＩＳＴＩＣＳＣＯ.ＬＴＤ”等信息。
6.22010年3月11日广州凯希公司与案外人前程网络信息技术（上海）有限公司、上海润安联信息顾问有限公司签订的《前程无忧服务合同（广州）》、邮件往来、广州凯希公司与案外人上海解放分众广告传播有限公司于2008年9月4日订的《协议书》，上述文件加盖有内容为“ＧＵＡＮＧＺＨＯＵＫＡＳＹＩＮＴ’ＬＬＯＧＩＳＴＩＣＳＣＯ，ＬＴＤ.广州凯希国际货运代理有限公司业务专用章”的印章。
7.中外运敦豪国际快递单，载有“ＧＵＡＮＧＺＨＯＵＫＡＳＹＩＮＴ’ＬＬＯＧＩＳＴＩＣＳＣＯ，ＬＴＤ.”字样。
凯希天津公司对证据1、2的真实性予以确认，关联性不予确认，称与本案没有关联。
对证据3-7的证据真实性、关联性均不予确认。
希天津公司为证明其公司字号“凯希”及“ＫＡＳＹ”商标具有一定的知名度，向一审法院提交了以下证据：一、凯希天津公司网站打印件，内容有“关于我们”“代理服务”“国际海运”“国际空运”“物流服务”“仓储服务”等，上述页面底部载有“凯希物流版权所有2006年12月”等信息；
二、广告发票复印件，载有凯希天津公司、项目图文制作、货物光盘等内容；
三、单据复印件，载有“ＫＡＳＹＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＴＩＡＮＪＩＮＣＯＬＴＤ”“ＫＡＳＹＬＯＧＩＳＴＩＣＳ（ＴＩＡＮＪＩＮ）ＣＯ，ＬＴＤ.”等信息。
广州凯希公司对上述证据的真实性及合法性均予以确认，对关联性不予确认，认为无法证明凯希天津公司的字号及商标的知名度。
另查明，凯希天津公司系成立于1996年7月25日的有限责任公司，注册资本50万美元，经营范围包括国际贸易，代办保税仓储服务，物流服务及相关的咨询服务，无船承运等。
广州凯希公司系成立于2008年1月28日的有限责任公司，注册资本为人民币500万元，经营范围为装卸搬运和运输代理业；
2008年1月28日，广州市工商行政管理局出具《企业开业通知书》，载明广州凯希公司经营范围为国际货运代理业务。
庭审中，凯希天津公司主张本案的合理费用人民币25000元包括律师费10000元、公证费2149元及差旅费，就此提交了律师费发票一张（金额为10000元）、公证费发票两张（金额共2149元）及差旅费票据。
以上事实，有凯希天津公司提交的《商标注册证》、公证书、报价单、票据、网页打印件等，广州凯希公司提交的《中国银行股份有限公司开立境内机构外币账户申请书》、网站查询信息打印件、《资金汇划补充凭证》《中国银行收付款凭证》《广州凯希国际货运代理有限公司操作记录》《SHIPPINGORDER（海运托运书）》《放柜通知》《取单委托书》《货运出口货物委托书》《前程无忧服务合同（广州）》、中外运敦豪国际快递单、《协议书》以及到庭当事人的陈述在案佐证。
一审法院认为，凯希天津公司是核定使用在第39类服务上的第10012366号“KASY”商标的注册人，该商标尚在有效期内，凯希天津公司享有的商标专用权应当受到我国法律的保护。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定，本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。
广州凯希公司的经营范围包括装卸搬运、运输代理业及国际货运代理业务，该经营范围与凯希天津公司的经营范围及第10012366号“KASY”商标核定的保护范围相同。
根据凯希天津公司提交的证据，广州凯希公司的网站、凯希海运托单、凯希空运托单及报价单上均突出使用了“KASY”标识，该标识构成商标性使用，经比对，该标识与凯希天津公司主张权利的第10012366号“KASY”商标的字母组成、排列顺序、排列方向均一致，构成实质近似，广州凯希公司在其网站、托单及报价单上使用上述被控侵权标识，足以使相关消费者对服务的来源产生混淆与误认。
广州凯希公司未提交证据证明其使用被控侵权的“KASY”标识已经凯希天津公司授权或许可使用，故一审法院认定广州凯希公司使用上述被控侵权标识的行为已侵害了凯希天津公司享有第10012366号“KASY”商标的专有使用权，广州凯希公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于广州凯希公司对“KASY”字样使用在先的抗辩，一审法院认为，从广州凯希公司提交的证据看，其在先使用的“KASY”字样，均包含在企业名称中，并未单独或者突出使用，不构成商标性使用，亦不足以证明其已在先使用了涉案被控侵权的“KASY”标识，故其抗辩缺乏依据，一审法院不予采纳。
关于广州凯希公司是否构成不正当竞争的问题。
首先，凯希天津公司及广州凯希公司均属《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款所规定的经营者，且如上文所述，二者的经营范围基本相同，故双方存在同业竞争关系。
其次，凯希天津公司与广州凯希公司的企业名称的相同之处在于二者均含有“凯希”二字，“凯希”为凯希天津公司的字号，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
凯希天津公司未提交充分的证据证明其字号具有一定的市场知名度并为相关公众所知悉，故其该项主张缺乏依据，一审法院不予支持。
关于赔偿损失的数额。
鉴于凯希天津公司因被侵权遭受的实际损失及广州凯希公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、广州凯希公司侵权行为的性质、情节、经营规模及凯希天津公司为制止侵权所指出费用的必要性和合理性，酌情确定广州凯希公司的赔偿数额，对于超出数额部分，一审法院不予支持。
关于刊登声明、赔礼道歉的诉讼请求。
因商标权属于财产权，不属于人身权的保护范围，故凯希天津公司的该项诉请缺乏依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款、第五条第（三）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广州凯希公司于判决发生法律效力之日立即停止侵犯凯希天津公司第10012366号“KASY”注册商标专用权的行为；
二、广州凯希公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿凯希天津公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币80000元；
三、驳回凯希天津公司的其他诉讼请求。
案件受理费9050元，保全费2270元，由凯希天津公司负担8700元，由广州凯希公司负担2620元。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
广州凯希公司提供如下证据:1、广州凯希公司报价单（2008年12月-2010年11月）；
2、传真件-海运委托书（SHIPPINGORDER）委托书；
3、邮件往来-费用单（DEBITNOTE）、传真件-费用单（DEBITNOTE）；
4、邮件往来-海运委托书（SHIPPINGORDER）（网络打印件）；
5、广州凯希公司业务操作记录四份（2008年11月-2010年7月）；
6、海运提单（BILLOFLADING）(2009年-2011年)；
拟证明广州凯希公司在凯希天津公司申请“KASY”商标前已突出且持续使用此商标。
凯希天津公司质证认为该证据均为广州凯希公司单方提供的证据，属于事后伪造，因此对真实性、关联性不予认可，且该证据不能证明其公司具有一定的影响力或知名度，不能证明其证明目的。
本院认为:本案当事人的二审争议焦点是关于广州凯希公司是否享有案涉“KASY”标识在先使用权的问题。
上诉人广州凯希公司为证实其主张，除一审提交的证据外，在二审庭审中还补充提交了前述证据材料。
本院认为上诉人广州凯希公司在二审期间所提交的证据材料均是由广州凯希公司所持有的材料，本可以在一审期间提交，但广州凯希公司在二审期间才提交，显然超过了举证期限，不应当作为本案的新证据。
对于广州凯希公司所主张的先用权问题。
本院认为，根据现有材料显示，广州凯希公司在2014年5月1日前已经在使用“ＫＡＳＹ”标识，并持续使用至今。
根据最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定，涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为，适用修改后商标法的规定。
故本案应当适用《中华人民共和国商标法（2013年修正）》的规定。
根据《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
根据前述规定，商标性使用是指将商标以识别商品来源为目的，用于商业活动的行为。
从被上诉人凯希天津公司在一审期间所提交的凯希天津公司报价单、运单等单据来看，该类单据上方载有“ＫＡＳＹ及图”标识及“广州凯希国际货运代理有限公司ＧＵＡＮＧＺＨＯＵＫＡＳＹＩＮＴ’ＬＬＯＧＩＳＴＩＣＳＣＯ，ＬＴＤ.”字样，以及即使广州凯希公司二审期间所提交的材料可以作为新证据，其相关单据上均是“ＫＡＳＹ及图”与“广州凯希国际货运代理有限公司”或是“ＫＡＳＹ及图”与“ＧＵＡＮＧＺＨＯＵＫＡＳＹＩＮＴ’ＬＬＯＧＩＳＴＩＣＳＣＯ，ＬＴＤ.”相结合使用。
报价单等材料属于前述法律规定的商品交易文书。
根据《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
被上诉人凯希天津公司并无提交其最早使用案涉注册商标“ＫＡＳＹ”标识时间的证据，但上诉人广州凯希公司也没有提交其使用该报价单上“ＫＡＳＹ及图”标识已在相关市场范围具有一定影响的证据材料，也没有提出在其使用的“ＫＡＳＹ及图”标识上附加区别标识的主张，故广州凯希公司主张在先使用权显然不符合前述法律规定。
广州凯希公司的上诉理由不充分，本院不予支持。
原审法院仅对报价单、运单等单据中广州凯希公司的英文企业名称ＧＵＡＮＧＺＨＯＵＫＡＳＹＩＮＴ’ＬＬＯＧＩＳＴＩＣＳＣＯ，ＬＴＤ中使用“ＫＡＳＹ”字样，进行评析，而对该报价单等单据中所附“ＫＡＳＹ及图”标识以及在网站等使用“ＫＡＳＹ及图”标识是否构成在先使用没有做出评析，有所不当，本院予以纠正，但原审法院处理结果并无不当，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2620元，由广州凯希国际货运代理有限公司负担。
本判决为终审判决。