湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终658号上诉人（原审被告）：覃德元，男，汉族，1963年1月5日出生，住湖北省枝江市。

被上诉人（原审原告）：葛文满，男，汉族，1957年8月4日出生，住湖北省当阳市。

上诉人覃德元因与被上诉人葛文满侵害实用新型专利权纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中知民初字第00071号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人覃德元,被上诉人葛文满到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

覃德元上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人经济损失1000元（人民币，下同），上诉费由被上诉人承担。

事实和理由：1、本案已超过诉讼时效。

本案取证时间在2013年3月26日，被上诉人应当在诉讼时效内向法院提起赔偿之诉；

2、一审法院程序违法。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十五条的规定，一审法院应针对上诉人提出的新证据、新理由、新法条，重新进行审理。

一审法院没有将被控侵权产品与上诉人提供的证据进行技术对比，先入为主认定事实违法。

3、被控侵权产品不是冲压的，不是V型槽，而是U形槽，被控侵权产品与涉案专利技术不相同。

4、一审法院采信被上诉人证据二、三，认定上诉人有制造、销售侵权产品的行为错误，上诉人是试验自己的专利技术。

5、一审判决证据不足,被上诉人举证不能。

被上诉人没有举证被控侵权产品实物、没有举证被控侵权产品是以营利为目的的、没有举证被控侵权产品具有“无焊缝的V型冲压槽”的技术鉴定报告。

6、被控侵权产品是现有技术,一审法院适用法律错误。

7、上诉人有先用权,一审法院先入为主，对比方法错误。

8、一审判决本案经济损失为10000元过高,支持葛文满维权费用3000元没有依据。

葛文满辩称，1、关于上诉人是否构成侵权的问题，已经过宜昌市知识产权局和两级人民法院多次认定，上诉人此次提出的观点均在几次诉讼中反复提及。

上诉人的被控侵权产品不是现有技术，上诉人也没有先用权，一审法院认定事实清楚。

2、一审法院酌定的赔偿数额并不高。

被上诉人为本案支付的维权费用远远超过3000元，一审法院不存在偏袒被上诉人。

本案纠纷前后诉讼多年，时间成本才是被上诉人难以承受的。

请求：驳回上诉，维持原判。

葛文满向一审法院起诉请求：1、覃德元立即停止制造、销售侵权产品并销毁已生产的侵权产品；

2、覃德元赔偿葛文满经济损失及为制止侵权所支出的合理费用计110000元；

3、由覃德元承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实:葛文满是“一种冲压成型并列组合式无焊接缝制钵器筒”实用新型专利的专利权人，专利号为201120473834.6，申请日为2011年11月17日，授权公告日为2012年9月19日。

国家知识产权局专利复审委员会于2016年3月31日审查决定，维持该专利权有效。

该专利权利要求书记载：1、一种冲压成型并列组合式无焊接缝制钵器筒，由筒体（1）、“V”型冲压槽Ⅰ（2A）、“V”型冲压槽Ⅱ（2B）、“V”型冲压槽Ⅲ（3A）、“V”型冲压槽Ⅳ（3B）组成，其特征在于：筒体（1）一侧外侧表面有被对冲冲压形成的纵向“V”型冲压槽Ⅰ（2A），并在与其横向相对应的位置有另一纵向“V”型冲压槽Ⅱ（2B），该2条“V”型冲压槽Ⅰ（2A）、“V”型冲压槽Ⅱ（2B）相向形成一个一侧无闭合口的圆筒（4）。

2、根据权利要求1所述的一种冲压成型并列组合式无焊接缝制钵器筒，其特征在于：中间从一“V”型冲压槽Ⅰ（2A）到另一“V”型冲压槽Ⅲ（3A）所形成的半圆，又与其二者横向相对应位置的，另一由一“V”型冲压槽Ⅱ（2B）到另一“V”型冲压槽Ⅳ（3B）所形成的半圆，相向形成一个两侧无闭合口的圆筒（5），并可以此类推。

3、根据权利要求1所述的一种冲压成型并列组合式无焊接缝制钵器筒，其特征在于：而在筒体（1）的另一侧，又由2条“V”型冲压槽Ⅲ（3A）和“V”型冲压槽Ⅳ（3B）相向而形成另一个一侧无闭合口的圆筒（6）。

一审法院另查明：葛文满发现覃德元制造、销售侵犯其专利权“一种冲压成型并列组合式无焊接缝制钵器筒”的制钵器筒产品，于2013年3月10日向宜昌市知识产权局提交了专利侵权纠纷处理请求书。

2013年10月10日，宜昌市知识产权局作出宜知法处字（2013）1号专利侵权纠纷案件处理决定，认为被控侵权产品覆盖了涉案专利权利要求1、权利要求2、权利要求3的全部必要技术特征，故认定覃德元制造、销售了侵权产品的事实，决定：1、覃德元立即停止制造、销售侵权产品“一种冲压成型并列组合式无焊接缝制钵器筒”；

2、尚未售出的侵权产品不得以任何形式投放市场，并予以销毁。

覃德元不服该决定，向一审法院提起行政诉讼。

一审法院于2014年5月28日作出（2013）鄂宜昌中知行初字第00001号行政判决。

该判决查明了以下事实：一、被控侵权产品制钵器筒的技术特征为：连体式三管无焊接缝制钵器筒体，由筒体、4个“V”型冲压槽组成，筒体包括一侧无闭合口的圆筒、两侧无闭合口的圆筒、另一个一侧无闭合口的圆筒。

上述技术特征与涉案专利的技术特征完全相同，落入了涉案专利的权利保护范围。

二、将被控侵权产品“制钵器筒”与覃德元提交的孙从爱专利“连体式制钵器”中关于钵本（7）的技术特征进行比对，被控侵权产品“制钵器筒”的筒体包括一个一侧无闭合口的圆筒（4）、一个两侧无闭合口的圆筒（5）、另一个一侧无闭合口的圆筒（6），相连的钵体间有“V”型冲压槽这一技术特征，而“连体式制钵器”中钵本（7）由2-6个钵体连体组成，每只钵体呈空心圆台状，相连的钵体间无“V”型冲压槽这一技术特征。

可见，被诉落入涉案专利权保护范围产品的技术特征与孙从爱专利“连体式制钵器”的技术特征不同，覃德元制造被控侵权产品“制钵器筒”实施的技术不属于《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第六十二条规定的现有技术，该抗辩理由不能成立。

故判决维持宜昌市知识产权局作出的宜知法处字（2013）1号专利侵权纠纷案件处理决定。

覃德元对该判决不服，向湖北省高级人民法院提起上诉，湖北省高级人民法院于2015年4月24日作出（2014）鄂知行终字第00002号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，葛文满是“一种冲压成型并列组合式无焊接缝制钵器筒”实用新型专利的专利权人，该专利仍在有效期内，其专利权依法受保护，任何人未经专利权人许可不得实施该专利。

（一）关于覃德元是否制造、销售侵权产品及其提出的现有技术抗辩理由是否成立的问题。

葛文满提交的行政决定书和两份人民法院的生效判决书，均认定了覃德元生产销售的产品侵犯了葛文满的涉案专利、覃德元提出的现有技术抗辩理由不能成立的相关事实，且作出了要求覃德元立即停止制造、销售侵权产品及销毁未出售的侵权产品的处理决定，故一审法院认定覃德元制造、销售侵权产品的事实存在。

（二）关于覃德元提出的先用权主张是否成立的问题。

根据《专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方式或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；

（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。

”本案中，覃德元提交的证据不足以证明其在涉案专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方式或者已经做好制造、使用的必要准备，不符合上述法律规定，故其提出的先用权抗辩主张不能成立。

（三）关于葛文满的起诉是否超过诉讼时效的问题。

本案中，葛文满于2013年3月向宜昌市知识产权局提交了专利侵权纠纷处理请求书，宜昌市知识产权局于2013年10月作出宜知法处字（2013）1号专利侵权纠纷案件处理决定。

此后又经过行政诉讼，终审结果确定时间为2015年4月。

故葛文满于2015年7月提起本案诉讼，并未超过法定的诉讼时效。

综上所述，覃德元未经专利权人葛文满许可，以营利为目的，制造、销售上述被控侵权制钵器产品，其行为侵犯了葛文满依法享有的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事法律责任。

葛文满要求覃德元停止侵权，并销毁侵权产品的诉讼请求符合法律规定，予以支持。

葛文满未提交证据证实其因被侵权所遭受的实际损失，也无有效证据证明覃德元生产、销售被控侵权产品的获利，本案亦无专利许可使用费可供参考，根据《专利法》第六十五条的规定，一审法院在法定范围内对赔偿数额予以酌定。

综合考虑涉案专利创造性程度、覃德元的生产规模及时间，以及涉案专利技术在被控侵权产品中所占比重等因素，酌定覃德元赔偿葛文满经济损失10000元，维权合理费用3000元。

葛文满主张的经济损失及合理费用超过该金额的部分，不予支持。

依照《专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、覃德元于判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯葛文满“一种冲压成型并列组合式无焊接缝制钵器筒”实用新型专利权的制钵器筒产品，并销毁已生产的侵权制钵器筒产品。

二、覃德元于判决生效之日起十日内赔偿葛文满经济损失10000元，维权合理费用3000元。

三、驳回葛文满的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2500元，由葛文满负担2000元，覃德元负担500元。

二审中，上诉人提交了四份证据，证据一，系录音光盘一份，上诉人自称系当阳市知识产权局负责人卢顺林与其的通话录音，拟证明卢顺林与被上诉人有利害关系，宜昌市知识产权局的处理决定不公。

证据二，系宜昌市知识产权局宜知法处字（2013）1号专利侵权纠纷案件处理决定书，拟与其一审提交的宜昌市知识产权局宜知法处字（2013）2号专利侵权纠纷案件处理决定书以及湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中知行初字第00002号行政判决书，共同证明法院的判决相互矛盾。

同一个被控侵权产品，一份判决认定“芯头”侵权，一份判决认定“筒体”侵权。

证据三，系“双体轻便多用制钵器”实用新型专利申请说明书及江苏科学技术出版社出版发行的2008年1月第2版《模具工实用技术手册》的封面、封底及74、75页的复印件，拟证明被控侵权产品是现有技术。

证据四，系网上下载的模具设计与制造（弯曲模）教材截图，拟证明专利技术冲压方法是公知常识。

被上诉人未提交证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的证据，本院认定如下：证据一，上诉人未提交该电话录音的合法来源，无法核实该证据的真实性，对该证据不予采信。

证据二，被上诉人葛文满在一审中已提交，一审法院对该证据予以采信。

经本院核实，宜昌市知识产权局宜知法处字（2013）2号专利侵权纠纷案件处理决定书和湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中知行初字第00002号行政判决书，已被本院（2014）鄂知行终字第00001号行政判决书撤销，故不存在法院的生效判决相互矛盾。

证据三，上诉人提交的仅是实用新型专利申请说明书的复印件，该实用新型专利是否获得授权不清楚，而且该实用新型专利是“双体多用制钵器”与被控侵权产品“连体式三管无焊接缝制钵器筒体”明显不同。

《模具工实用技术手册》第74、75页只是“弯曲件的工艺性”理论知识，不是一个具体的技术方案，无法与被控侵权产品进行对比，不能证明被控侵权产品是现有技术。

证据四，是上诉人从网上下载的有关模具设计的基础知识教程，同样也不能达到其证明目的。

对上诉人提交的证据三、四，本院均不予采信。

二审经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

二审补充查明：湖北省高级人民法院（2014）鄂知行终字第00002号行政判决查明：宜昌市知识产权局于2013年3月26日，在向覃德元送达答辩通知书和请求书副本的同时，到现场对被控侵权产品“制钵器筒”作了抽样取证。

经过庭审对比，明确被控侵权产品的技术特征为：连体式三管无焊接缝制钵器筒体，由筒体、4个“V”型冲压槽组成，筒体包括一侧无闭合口的圆筒、两侧无闭合口的圆筒、另一个一侧无闭合口的圆筒。

上述技术特征与涉案专利的技术特征相同，落入了涉案专利的权利保护范围。

本院认为，本案争议焦点为：1、葛文满的起诉是否已过诉讼时效；

2、覃德元是否有制造、销售被控侵权产品的行为，以及被控侵权产品是否构成侵权；

3、上诉人覃德元主张的现有技术抗辩以及先用权抗辩能否成立；

4、如果构成侵权，一审酌定的赔偿数额是否合理。

一、关于葛文满的起诉是否已过诉讼时效的问题。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第174条规定，“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。

经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；

如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算”按照上述法律规定，本案纠纷虽然始于2013年3月，但自葛文满就覃德元的涉案侵权行为向宜昌市知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求时，本案诉讼时效中断计算，至宜昌市知识产权局行政处理决定书的行政判决终审结束为止，本案诉讼时效期间重新计算。

本案侵权纠纷的行政诉讼终审结束时间为2015年4月，故葛文满2015年7月起诉，未超过法定的诉讼时效期间。

覃德元上诉主张本案已过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于上诉人覃德元是否制造、销售了被控侵权产品，以及被控侵权产品是否构成侵权的问题。

覃德元上诉提出一审法院采信被上诉人证据二、三，认定其有制造、销售侵权产品的行为错误，上诉人是试验自己的专利技术，没有以营利为目的制造、销售被控侵权产品。

对此，本院认为，宜昌市知识产权局依葛文满的申请，于2013年3月26日对覃德元进行调查取证，程序合法，所做的调查笔录及现场拍摄的照片应当予以采信。

该事实也在本院（2014）鄂知行终字第00002号行政判决书中予以查明。

从宜昌市知识产权局现场拍摄的照片来看，在覃德元的播种机厂放置了大量的被控侵权产品，覃德元抗辩被控侵权产品是为了试验其专利而生产，但是一、二审中均未提交相关证据证明，应承担举证不能的法律后果。

在覃德元不能举证证明其大量制造被控侵权产品是为了试验其专利的情况下，一审法院认定覃德元有制造、销售被控侵权产品的行为，并无不当。

覃德元上诉还提出一审程序违法，应当根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十五条的规定，重新针对上诉人提交的证据，对被控侵权产品是否构成侵权进行认定。

本院认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十五条规定：“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，已经过管理专利工作的部门作出侵权或者不侵权认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查”。

本案被控侵权行为发生后，葛文满向宜昌市知识产权局申请解决，宜昌市知识产权局于2013年3月26日到覃德元处调查取证，取得被控侵权产品。

宜昌市知识产权局将被控侵权产品与葛文满的专利技术特征进行了对比，认定被控侵权产品落入葛文满专利权的保护范围，作出宜知法处字（2013）1号专利侵权纠纷案件处理决定。

覃德元不服，向湖北省宜昌市中级人民法院提起了行政诉讼，并上诉至本院。

两级人民法院在审理过程中，均依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十五条的规定，对当事人的诉讼请求进行了全面审查，当庭将被控侵权产品与涉案专利权技术特征进行了对比，并作出判决。

现本院（2014）鄂知行终字第00002号行政判决已经发生法律效力。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。

”因本院（2014）鄂知行终字第00002号行政判决已经确认被控侵权产品的技术特征全部落入了涉案专利权的保护范围，构成侵权。

故葛文满在本案中无需再次提交被控侵权产品与涉案专利技术特征进行重新对比，也不需要举证被控侵权产品具有“无焊缝的V型冲压槽”的技术鉴定报告。

一审法院认定被控侵权产品构成侵权，与法有据。

覃德元上诉认为一审判决认定被控侵权产品构成侵权的证据不足，适用法律错误、程序违法的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

三、关于上诉人覃德元主张的现有技术抗辩以及先用权抗辩能否成立的问题。

覃德元在宜昌市知识产权局的审查以及行政诉讼中均主张了被控侵权产品是现有技术。

在本案一审中，覃德元提交的拟证明被控侵权产品是现有技术的证据，仍然是孙从爱的“连体式制钵器”发明专利文件以及“老产品”的相关证据等，在本院（2014）鄂知行终字第00002号行政判决中，法院对这些证据详细进行了分析，并阐述了覃德元现有技术抗辩不能成立的理由。

覃德元二审提交的证据三、四也不能达到证明被控侵权产品是现有技术的目的。

并且，在本案一审审理过程中，覃德元以涉案专利不具有新颖性、创造性为由，向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案专利无效宣告的请求，国家知识产权局专利复审委员会维持了涉案专利权有效的决定。

决定要点指出：“在没有证据证明本专利说明书中所记载的内容在本专利申请日之前已为公众所知的情况下，不能将该内容作为评价本专利新颖性和创造性的现有技术”，也可以佐证被控侵权产品不是现有技术。

覃德元主张被控侵权产品是现有技术的抗辩不能成立。

至于覃德元是否享有先用权的问题，覃德元同样在多次诉讼中提出，但均因提交的证据不能证明其在专利申请日前已经制造了相同产品、使用了相同方式或者已经做好了制造、使用的必要准备，而未获支持。

本案一、二审中覃德元仍未提交充分证据证明其享有先用权，故其应承担举证不能的法律后果，其提出先用权抗辩的理由不能成立，本院不予支持。

四、关于一审酌定的赔偿数额是否合理的问题。

《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案一审中，双方当事人均未提交有效的证据证明其实际损失和侵权获利，一审法院适用法定赔偿，酌定10000元的经济损失，属于上述法律规定的最低数额。

葛文满提交的相关维权税务凭证，一审法院虽然未采信，但考虑到葛文满为制止本案侵权行为，确实诉讼了多年，一审法院酌情支持3000元，也无不当。

覃德元认为一审法院酌定赔偿数额过高，支持葛文满维权费用3000元没有依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，覃德元的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费162.5元，由上诉人覃德元负担。

本判决为终审判决。