广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终230号上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子(深圳)有限公司，住所地深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。

法定代表人：李正良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江昊臻，广东卓建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢静远，广东卓建律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：广州联商晨贸易有限公司，住所地广州市番禺区东环街东沙村汪波三街南3号B303之三。

法定代表人：吴章莲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龚克迷，广东君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何拥军，广东君厚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州耐翔电子科技有限公司，住所地：广州市番禺区东环街东沙村汪波三街南3号B303法定代表人：吴章莲。

上诉人源德盛塑胶电子(深圳)有限公司（以下简称源德盛公司）因与上诉人广州联商晨贸易有限公司（以下简称联商晨公司）、被上诉人广州耐翔电子科技有限公司（以下简称耐翔公司）侵害实用新型专利权（专利号：ＺＬ2014200××××9．O）纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2015)深中法知民初字第1556号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理本案。

本案现已审理终结。

源德盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持源德盛公司一审的全部诉讼请求；

2.判令联商晨公司、耐翔公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由如下：一、一审判决事实认定错误，被诉侵权产品系由联商晨公司、耐翔公司生产。

被诉侵权产品包装上的商标、网址、品牌、商品条码以及说明书上的商标等信息均指向联商晨公司、耐翔公司，源德盛公司一审提供的证据已经足以证明，被诉侵权产品为联商晨公司、耐翔公司共同生产。

具体如下：第一，被诉侵权产品上标注商品条码指向联商晨公司、耐翔公司。

被诉侵权产品的商品条码为“6958792011831”，经中国物品编码中心查询，显示商品名称为“耐翔蓝牙自拍杆”、商标为“耐翔”、厂家为“广州联商晨贸易有限公司”，直接证明了被诉侵权产品由联商晨公司、耐翔公司生产。

第二，被诉侵权产品上标注的商标均指向联商晨公司、耐翔公司。

被诉侵权产品的包装上和使用说明书使用的第10778271号商标“”、第10778263号商标“”、第9416700号商标“”均由联商晨公司所持有，对消费者表示了其为被诉侵权产品的生产者。

第三，被诉侵权产品上标注的网址信息指向联商晨公司、耐翔公司。

被诉侵权产品上标有“网址：http://www.naeny.net”，经向国家工业和信息化部查询，该网站名称为“耐翔官方网站”，主办单位为联商晨公司，对消费者表示了其为被诉侵权产品的生产者。

第四、被诉侵权产品的宣传信息均指向联商晨公司、耐翔公司。

被诉侵权产品在京东商城、天猫商城、苏宁易购、华为商城及联商晨公司企业官网上宣传时标明被诉侵权产品名称为“耐翔自拍杆”，商品品牌为“耐翔”，对消费者表示了其为被诉侵权产品的生产者。

根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复法释〔2002〕22号》的规定，联商晨公司、耐翔公司将企业名称、企业其他信息及标识体现在商品上，表示其为被诉侵权产品制造者的企业或个人，属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

一审判决认定源德盛公司证据不充分，该认定违背事实，缺乏依据。

二、一审判决适用法律错误，举证责任分配错误。

第一，被诉侵权产品从流通市场中取得，商品商标、条码等信息全部指向联商晨公司、耐翔公司，而联商晨公司、耐翔公司未对此提供任何足以反驳的证据，仅抗辩不是自己生产，该抗辩不足以被采信。

第二，源德盛公司提供的证据足以证实联商晨公司、耐翔公司生产了被诉侵权产品，且联商晨公司、耐翔公司对其抗辩和主张未能提供证据加以支持的情况下，一审法院对联商晨公司、耐翔公司的生产行为不予认定，属于举证责任分配不当，适用法律错误。

三、联商晨公司、耐翔公司生产、销售被诉侵权产品，规模巨大，性质恶劣，给源德盛公司造成了巨大的经济损失，一审判决事实认定错误，判决赔偿金额明显过低。

综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误、举证责任分配错误，源德盛公司请求二审法院依法改判，支持源德盛公司的上诉请求。

联商晨公司辩称：联商晨公司不同意源德盛公司的上诉请求。

联商晨公司是向深圳市浩洲源电子有限公司购买被诉侵权产品。

一审判决联商晨公司需要赔偿的金额过高，联商晨公司销售的被诉侵权产品数量较少。

联商晨公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回源德盛公司的全部诉讼请求；

2.判令源德盛公司承担本案一切诉讼费用。

事实和理由如下：一、被诉侵权产品来源合法，联商晨公司销售涉案产品不构成侵权。

联商晨公司在一审中提交的证据《耐翔订单合同》及转账汇款电子回单足以证明这一点。

二、一审判决赔偿联商晨公司需要赔偿的数额过高，缺乏依据。

综上，一审法院没有查明事实。

请求二审法院查清事实，依法改判。

源德盛公司辩称：一、联商晨公司在一审提交了一份订单合同，该份订单合同上备注包装及产品都加印“耐翔”LOGO，对该份证据的真实性不确认。

退一步讲，即便该证据真实，联商晨公司也构成委托加工，应就其制造被诉侵权产品的行为承担侵权责任。

从该合同可见，单次加工总金额在5.2万元，而源德盛公司在一审中提交的（2015）深证字第142783号公证书中显示，一款被诉侵权产品的颜色为金色，但该份合同中并不包括该颜色，显然不是一次委托加工行为，一审法院判决金额明显过低。

耐翔公司未到庭陈述其意见亦未提交书面意见。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1.判令联商晨公司、耐翔公司立即停止制造、销售、以及许诺销售侵犯源德盛公司实用新型专利权的“手机自拍杆”商品的行为，销毁库存及生产模具；

2.判令联商晨公司、耐翔公司赔偿源德盛公司经济损失人民币20万元（包含源德盛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

三、判令联商晨公司、耐翔公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：源德盛公司于2014年9月11日就李正良发明的“一种一体式自拍装置”向国家知识产权局申请实用新型专利，国家知识产权局于2015年1月21日授予源德盛公司ＺＬ2014200××××9.0号实用新型专利权，并予以授权公告。

源德盛公司按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。

源德盛公司指控联商晨公司、耐翔公司制造、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。

源德盛公司通过公证购买的方式，于2015年5月8日在深圳公证处使用该处电脑登陆天猫网，进入联商晨数码旗舰店购买了两款自拍杆，并对快递收到的被诉侵权产品自拍杆及发票等公证封存。

源德盛公司指控联商晨公司、耐翔公司在京东、苏宁易购、华为商城、淘宝网等多个平台销售被诉侵权产品，规模巨大，给源德盛公司造成了严重的经济损失。

源德盛公司当庭提交了公证购买的产品实物，并当庭明确封存实物中的红色、黑色两款自拍杆为本案被诉侵权产品。

经查，被诉侵权产品红色自拍杆产品外包装上品牌显示为“耐翔”及其英文商标“”、“”，产地为中国广东深圳，未有生产厂商的相关信息。

被诉侵权产品灰色自拍杆外包装上也有“”商标字样，及品牌：耐翔字样，产地为中国广东深圳，未有生产厂商的相关信息。

联商晨公司不确认制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

源德盛公司在本案请求保护ＺＬ2014200××××9.0实用新型专利的是权利要求2，该权利要求从属于权利要求1，内容为：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

其特征可分解为：a、一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

b、所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；

c、所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；

d、所述载物台上设有一缺口；

e、所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部；

f、所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

被诉侵权产品的技术特征：被诉侵权产品为自拍装置，包含塑胶把手、可伸缩杆和夹持装置。

可伸缩杆一端安装在塑胶把手内，另一端通过螺丝固定于夹持装置底部，可伸缩杆与夹持装置连接处可转动。

夹持装置包括有塑胶垫的载物台和包胶可拉伸夹紧机构，可夹持一定大小的拍摄设备如手机等。

载物台有一缺口，可拉伸夹紧机构有一U形折弯部，折弯部开口与载物台缺口开口方向相同。

可伸缩杆和夹持装置可折叠，折叠后，塑胶把手和可伸缩杆可容置于载物台缺口和可拉伸夹紧机构折弯部。

归纳被诉侵权产品的技术特征如下：A、一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

B、所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；

C、所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；

D、所述载物台上设有一缺口；

E、所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部；

F、所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

源德盛公司主张被诉侵权产品完全落入其专利权保护范围。

联商晨公司认为权利技术特征的第a点的装置，在源德盛公司的权利证书上已经明确是不具有新颖性，该技术是公开的，而且在联商晨公司提交的证据中，早就有专利在先的权利，联商晨公司认为不具有新颖性和创造性。

将被诉侵权产品与源德盛公司专利进行比对。

经比对，a与A、b与B、c与C、d与D、e与E、f与F相同，被诉侵权产品包含了源德盛公司专利权利要求2的全部技术特征。

以上事实有源德盛公司提交的专利证书、专利年费收款收据、公证书、被诉侵权产品实物，庭审笔录及当事人的陈述等在案佐证。

一审法院认为，本案系侵害实用新型专利权案件。

源德盛公司系ZL201420522729.0“一种一体式自拍装置”实用新型专利权人，该专利被授权后，源德盛公司按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。

根据我国专利法及专利法实施细则的规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

实用新型专利保护范围以权利要求的内容为准。

专利侵权诉讼的专利权具体保护范围，由权利人自愿选择。

本案源德盛公司自愿选择其权利要求2作为其诉讼的专利保护范围，符合法律规定，一审法院予以确认。

关于被诉侵权产品是否落入源德盛公司实用新型专利保护范围的问题。

实用新型专利保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

经对比，被诉侵权产品的a、b、c、d、e、f与源德盛公司在本案中选择的权利要求2的技术特征A、B、C、D、E、F一一对应，被诉侵权产品包含了源德盛公司专利权利要求2的全部技术特征，应当认定被诉侵权产品落入源德盛公司专利的保护范围。

本案中，联商晨公司、耐翔公司在网上对被诉侵权产品进行宣传营销，构成许诺销售侵权产品。

源德盛公司以公证购买方式在联商晨公司网店处购买了涉案被诉侵权产品，产品外包装上有耐翔公司的商标标识，公证所附的发票上上亦加盖有耐翔公司的发票专用章，在联商晨公司、耐翔公司未能提交证据予以反驳的情况下，一审法院依法认定联商晨公司、耐翔公司共同销售被诉侵权产品的事实。

源德盛公司指控联商晨公司、耐翔公司制造被诉侵权产品，但是未能提交充分证据予以证明，因此对源德盛公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。

联商晨公司辩称本案被诉侵权产品是其从深圳市浩洲源电子有限公司合法购买，但其提供的采购合同及转账汇款记录并不足以证明其从深圳市浩洲源电子有限公司购买的自拍杆就是本案被诉侵权产品，故对于联商晨公司主张的被诉侵权产品有合法来源的辩解一审法院不予采信。

此外，本案实用新型专利尚在有效期内，联商晨公司称该专利不具有新颖性的观点，一审法院亦不予采信。

联商晨公司、耐翔公司未经专利权人许可，以经营为目的销售及许诺销售被诉侵权产品，构成侵犯源德盛公司专利权，应当承担侵权责任。

源德盛公司请求法院判令联商晨公司、耐翔公司立即停止侵权行为，销毁库存产品，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，由于源德盛公司的实际损失及联商晨公司、耐翔公司所获得的利益均难以确定，因此一审法院综合考虑涉案专利类型为实用新型专利、联商晨公司、耐翔公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的价格、源德盛公司维权支付的合理开支等因素，酌情确定联商晨公司、耐翔公司赔偿源德盛公司经济损失及维权合理开支人民币5万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、联商晨公司、耐翔公司立即停止销售、许诺销售侵害源德盛公司ZL201420522729.0号“一种一体式自拍装置”专利权产品的行为，销毁库存侵权产品；

二、联商晨公司、耐翔公司于判决生效后10日内赔偿源德盛公司经济损失及维权合理开支人民币5万元；

三、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4300元，由联商晨公司、耐翔公司负担。

二审中,各方当事人没有提交新证据。

一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，涉案公证书显示，被诉侵权产品包装上印有“”和“”标识，印有“广州耐翔电子科技有限公司”、“MADEINCHINA”的字样，还印有“总经销耐翔电子（香港）有限公司”“www.naeny.net”的字样。

还查明，联商晨公司、耐翔公司的法定代表人均为吴章莲。

“”和“”两个注册商标的权利人均为联商晨公司。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

综合双方上诉和答辩意见，本院归纳双方主要争议的焦点是：1.联商晨公司和耐翔公司是否存在制造本案被诉侵权产品的行为；

2.联商晨公司提出的合法来源抗辩是否成立。

3.如果联商晨公司和耐翔公司构成侵权,应如何承担民事责任。

关于联商晨公司和耐翔公司是否存在制造被诉侵权产品行为的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

在本案中，源德盛公司提交的公证书显示有被诉侵权产品包装盒上的商标、企业名称等信息，以及联商晨公司在天猫电器城网站展示被诉侵权产品的信息、耐翔公司出具的被诉侵权产品发票等，源德盛公司以此为证主张耐翔公司和联商晨公司存在制造被诉侵权产品的行为。

本院查明,联商晨公司、耐翔公司的法定代表人均为吴章莲；

被诉侵权产品由联商晨公司在其网店销售，由耐翔公司出具销售发票。

在该查明事实的基础上，再结合被诉侵权产品包装盒印有“”和“”注册商标，被诉侵权产品包装盒上印有“广州耐翔电子科技有限公司”企业名称和“MADEINCHINA”字样的事实，可以高度盖然性地证明联商晨公司和耐翔公司存在分工协作，共同制造被诉侵权产品的行为。

联商晨公司抗辩称其不存在制造行为，但未提供证据支持其抗辩理由。

源德盛公司该项主张具有事实和法律依据，应当予以支持。

关于合法来源抗辩的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定：“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”本案中，为证明被诉侵权产品具有合法来源，联商晨公司提交《耐翔订单合同》以及银行转账记录为证据。

源德盛公司对于该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。

本院认为，《耐翔订单合同》显示，合同签订一方为联商晨公司，另一方为案外人深圳市浩洲源电子有限公司。

深圳市浩洲源电子有限公司的身份是否真实存在，以及该合同签订日期的真实性均不能确认。

虽然联商晨公司提供银行转账记录拟佐证《耐翔订单合同》的真实性，但该银行转账记录与《耐翔订单合同》之间并不存在唯一对应性。

同时，该合同及其附件标注的产品名称与本案被诉侵权产品之间也无法建立唯一对应关系。

综上，联商晨公司合法来源抗辩理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

关于联商晨公司和耐翔公司应该承担的民事责任的问题。

一审法院认定联商晨公司、耐翔公司在网上宣传营销被诉侵权产品，两公司构成共同许诺销售的行为；

联商晨公司销售被诉侵权产品，耐翔公司出具产品销售发票，两公司构成共同销售行为。

联商晨公司、耐翔公司对一审判决该项认定未提起上诉。

联商晨公司和耐翔公司未经许可，为生产经营的目的制造、销售、许诺销售本案被诉侵权产品，侵害了源德盛公司的专利权，依法应承担停止侵害行为和赔偿损失等民事责任。

联商晨公司和耐翔公司通过网络销售被诉侵权产品，在一般情况下，网络销售商销售本案此类产品均有库存，而联商晨公司和耐翔公司对源德盛公司销毁库存的诉讼请求未提出异议，据此，本院认定联商晨公司和耐翔公司有被诉侵权产品库存，本院对源德盛公司关于联商晨公司和耐翔公司停止制造、销售和许诺销售被诉侵权产品，销毁库存的诉讼请求予以支持。

由于本案无证据证明联商晨公司和耐翔公司存在制造被诉侵权产品的模具，因此，对于源德盛公司提出的销毁生产模具的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿数额的问题。

因源德盛公司并未举证证明其因联商晨公司和耐翔公司的侵权行为所遭受的损失或联商晨公司和耐翔公司的侵权获利所得，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，考虑到联商晨公司和耐翔公司存在共同制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为，以及涉案专利类别、联商晨公司和耐翔公司经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、源德盛公司的合理维权开支等因素，本院酌情判定赔偿数额为10万元（包括合理维权费用）。

源德盛公司其他诉讼请求本院不予支持。

关于联商晨公司上诉主张一审判赔数额过高的问题。

因本案二审考虑判赔金额，除了针对一审认定联商晨公司和耐翔公司的销售和许诺销售行为之外，还同时针对两者的制造行为。

因此，对于联商晨公司主张一审判赔数额过高的主张，本院不予支持。

综上所述，源德胜公司的上诉请求成立，应当予以支持。

联商晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、撤销深圳市中级人民法院(2015)深中法知民初字第1556号民事判决；

二、广州联商晨贸易有限公司、广州耐翔电子科技有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害源德盛塑胶电子(深圳)有限公司ZL201420522729.0号“一种一体式自拍装置”专利权产品的行为，销毁库存侵权产品；

三、广州联商晨贸易有限公司、广州耐翔电子科技有限公司于本判决生效后10日内赔偿源德盛公司经济损失及维权合理开支人民币10万元；

四、驳回源德盛塑胶电子(深圳)有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由广州联商晨贸易有限公司负担2150元，由广州耐翔电子科技有限公司负担2150元。

二审案件受理费3300元，由广州联商晨贸易有限公司负担。

源德盛塑胶电子(深圳)有限公司已向本院预缴二审案件受理费4300元，由本院全部退回。

广州联商晨贸易有限公司已向本院预缴二审案件受理费4300元，由本院退回1000元。

本判决为终审判决。