福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽0582刑初1778号 公诉机关晋江市人民检察院。

被告人洪云锋，男，1978年1月7日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省晋江市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年11月11日被取保候审，2015年11月11日被变更强制措施为监视居住。

现在家。

晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2017〕1666号起诉书指控被告人洪云锋犯假冒注册商标罪，于2017年6月12日向本院提起公诉，并于同年7月5日以晋检诉刑变诉〔2017〕9号变更起诉决定书变更起诉。

本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。

晋江市人民检察院指派检察员罗明芳出庭支持公诉。

被告人洪云锋到庭参加诉讼。

现已审理终结。

晋江市人民检察院指控，2012年5月开始，被告人洪云锋在其经营的位于晋江市英林镇英林村九三西路77号的工厂内，组织工人生产假冒“耐克”品牌的棉服。

2013年11月15日16时许，晋江市公安局在上述地点查获假冒“耐克”品牌棉服3200件。

被扣押的假冒“耐克”注册商标棉服吊牌价为每件528元（币种人民币，下同），被告人洪云锋的非法经营数额共计1689600元。

2014年11月11日，被告人洪云锋到晋江市公安局东石边防派出所投案。

晋江市人民检察院提供物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查、辨认笔录等证据以支持其指控。

并认为被告人洪云锋未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为应以假冒注册商标罪追究刑事责任。

建议依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定予以惩处。

被告人洪云锋辩解涉案服装系“小曾”向其订货，且其有按照单价50元的价格销售过，以鉴定价格或吊牌价格来认定非法经营数额均过高。

经审理查明，2012年5月开始，被告人洪云锋在其经营的位于晋江市英林镇英林村九三西路77号的工厂内，组织工人生产假冒“耐克”注册商标的棉服。

2013年11月15日16时许，晋江市公安局在上述地点查获假冒“耐克”注册商标棉服3200件。

被扣押的假冒“耐克”注册商标棉服吊牌价为每件528元，被告人洪云锋的非法经营数额共计1689600元。

经质量鉴定，上述被查获的假冒“耐克”注册商标棉服，耐水色牢度和耐汗渍色牢度结果不符合《国家纺织产品基本安全技术规范》的标准要求。

2014年11月11日，被告人洪云锋到晋江市公安局东石边防派出所投案。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.物证扣押假冒棉服照片、吊牌照片、扣押笔录及清单，证实从被告人洪云锋处当场查扣假冒“耐克”棉服3200件，该批棉服均有吊牌，吊牌价为528元。

2.商标注册证、商标转让证明、核准续展注册证明、证明、委托书、投诉状、公证书、营业执照、承诺书，证实涉案服装系侵犯他人商标所有权产品的事实。

3.企业法人营业执照，证实晋江市威玛仕服饰织造有限公司（以下简称“威玛仕公司”）成立日期为2012年9月3日。

4.户籍证明，证实被告人洪云锋的身份情况。

5.破案、到案经过，证实本案的破获过程及被告人洪云锋主动到派出所投案自首的事实。

6.证人施某1的证言、工业厂房租赁合同，证实其将晋江市英林镇英林村九三西路77号房屋租给被告人洪云锋用于加工衣服的事实。

7.证人何某、严某的证言，证实威玛仕公司老板为洪云锋，被查扣的3200件涉嫌假冒的“耐克”牌服装未经过授权许可，都是假冒的。

8.证人彭某的证言，证实其于2013年8月开始在威玛仕公司上班，老板为洪云锋，被查扣的3200件涉嫌假冒的“耐克”牌服装未经过授权许可，都是假冒的。

查获的棉服货号为9819，吊牌价为每件528元。

9.证人施某2的证言，证实其于2011年开始受雇于被告人洪云锋，被查扣的假冒“耐克”牌休闲棉衣数量为3200件，货号为9819，吊牌价为每件528元。

该批棉衣系2012年5月份左右开始生产，同年6、7月份完成生产。

10.证人洪某1的证言，证实其系被告人洪云锋雇佣的文员，于2011年开始在洪云锋处任职，假冒“耐克”棉衣是2012年5、6月份开始生产，同年7、8月份完成生产。

被查扣的假冒“耐克”牌休闲棉衣数量为3200件，货号为9819，吊牌价为每件528元。

11.检验证书，证实经中国检验认证集团福建有限公司检验，涉案服装不符合GB18401-2010检验标准。

12.被告人洪云锋供述、辨认笔录及照片，其在侦查阶段对其未经授权雇佣工人，在位于晋江市英林镇英林村九三西路77号的加工厂生产假冒“耐克”品牌的棉服，后被公安机关查获的事实供述在案，并供述涉案服装是2012年7、8月份生产完成的，吊牌定价为528元。

除上述证据外，本案还有以下经庭审举证、质证的证据： 1.价格认定结论书，按被侵权产品批发环节的市场价格计算，涉案“耐克”牌注册假冒商标棉服总价值为1758400元。

2.《订货合同》一份，显示订货方为“曾春荣”，订货内容为男棉衣货号9819，数量2500件，单价45元。

3.《送货单》两本，其中一本记载2012年12月13日郑某2购买货号为0118、619、618、608、9819等共计7款棉服及老人装，货款共计9216元。

另一本记载2012年12月5日、2012年12月13日苏某购买样衣4件及货号为602、9819、619、618等6款棉衣，货款共计14005元；

陈某1购买货号为1197、9819、619等6款棉衣，货款共计3900元。

4.汇款单据明细，被告人洪云锋于2013年3月5日收到苏某转账14085元。

5.证人洪某1的证言，证实其在公司负责做帐和点货，销售给郑某2、苏某、陈某1的送货单均为其所写。

6.证人郑某1的证言，陈述其想帮洪云锋销售衣服，通过张某1将几十件“耐克”牌棉服以每件40-50元的价格卖给陈某1，货款共计1000多元。

数月后张某1在宁德当面将货款1000多元交付给她。

后变更陈述称当时所售服装除了假冒“耐克”品牌棉衣外，还有其他杂牌棉衣。

该笔货款是3000多元而非1000多元。

7.证人陈某1的证言，陈述其让张某1通过郑某1从被告人洪云锋处批发3000多元的棉服用于销售，其出售完才将货款汇给郑某1提供的账户。

当时购买的服装品牌有两三种，其中一种是“耐克”的，每件价格都是50元。

后陈述当时购买的棉衣有好几种款式，衣服卖完其才把3000多元给张某1，让张某1汇款给郑某1。

8.证人张某1的证言，陈述其找洪云锋购买一些棉衣给陈某1卖，价格为每件50元。

当时购买棉衣货款为3000多元，其阿姨让其转账给郑某1，但因为郑某1尚欠其安利产品货款2000多元，因此其现金支付郑某11000多元。

9.证人郑某2的证言，陈述其曾找被告人洪云锋购买过两次外套，第一次买了二、三十件，其中有一种是“耐克”牌，价格为每件40-50元，第二次购买货款8000多元，两次都有开出货单。

后陈述只有第二次有出货单。

10.证人苏某的证言，陈述其向被告人洪云锋购买过一次假冒“耐克”牌的棉服，价格为每件50元，其卖完货后才将货款转账或现金存至洪云锋提供的银行卡上，当时有一份出货单。

后陈述出货单有两张，其找被告人洪云锋买过两次货，两次货款共计14005元，其多转款80元用于支付其之前未付的一两件样衣的货款。

11.被告人洪云锋的供述，于2014年11月11日供述2012年5月“小曾”到其厂里挑了货号为9819的服装，让其生产2800件，并将领标和吊牌改成他带来的“耐克”牌的，约定每件售价43元，双方未签订合同。

过几天“小曾”即带来约2800个“耐克”牌的领标和吊牌。

因验货不通过，“小曾”拒绝提货后联系不上，该批服装就一直放在仓库里，没有出售或载出过。

于2015年1月14日供述其与“小曾”有签订《订货合同》，“小曾”向其订货2500件，且其有将生产的假冒“耐克”牌棉衣出售给郑某2、苏某、陈某1，每件价格为50元。

该批棉衣成本价为每件43元。

于2016年5月5日供述其将棉衣出售给上述几个人时均系他们直接来厂里提货，且郑某2和陈某1提货时直接支付货款。

2016年8月29日供述“小曾”在其生产完3000件棉衣之后才提供“耐克”的领标和吊牌过来。

2016年11月21日供述两本《送货单》的送货时间不具连贯性是因为其经营的为自营小工厂，散卖服装没有固定登记；

有撕毁痕迹是因为有些登记错误或者客户不要的，就直接撕掉扔了。

12.笔迹鉴定书，对于《送货单》上苏某、郑某2的签名，可疑签名字迹与所提供样本字迹是同一人所写。

被告人洪云锋关于本案非法经营数额认定的相关辩解。

经查，虽然被告人洪云锋提供《订货合同》、《送货单》等证据欲证实涉案服装的成本价格、销售价格，但其提供的《送货单》存在撕毁痕迹且时间不连贯，向其订货的“小曾”无法联系上，且其在归案后的多份供述笔录中，对是否与“小曾”签订订货合同、订货数量、“小曾”向其提供吊牌的时间、涉案服装成本价及是否出售等方面所做的供述前后不一致、相互矛盾。

证人郑某1、张某1、陈某1、苏某、郑某2关于购买服装种类、数量、价格、付款方式等的陈述，存在多处不一致、不合理的地方，且与被告人洪云锋的供述之间也存在诸多矛盾，无法相互印证。

因此《订货合同》、《送货单》及证人郑某1、张某1、陈某1、苏某、郑某2的证言无法认定为客观真实，不予采纳，不能认定本案涉案服装的销售单价。

本案查扣的3200件棉服均有吊牌，吊牌价为528元，结合被告人洪云锋的供述及证人彭某、洪某1的陈述可认定涉案服装吊牌定价为528元。

故根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

公诉机关指控的非法经营数额系按涉案产品的吊牌定价计算，符合法律规定，本院予以确认，对被告人的上述辩解不予采纳。

本院认为，被告人洪云锋未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立。

被告人洪云锋犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。

案件审理过程中，被告人洪云锋向本院缴纳罚金85万元，有悔罪表现，认罪认罚，予以酌情从轻处罚。

综合考虑被告人洪云锋的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合其具备监管和社区矫正条件，对其予以从轻处罚并依法予以适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下： 一、被告人洪云锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八十五万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

） 二、未随案移送的假冒“耐克”牌注册商标棉服3200件，由扣押机关予以没收并销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　吴晓燕 代理审判员　　林雪丽 人民陪审员　　颜新艳 二〇一七年七月三十一日 书　记　员　　李汝乔 速　录　员　　林承享 本案所适用的法律法规、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。