安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终236号上诉人（一审被告）:淮北市相山区惠客隆购物广场，经营场所安徽省淮北市相山区渠沟镇张集街。

经营者：徐芹，女，1977年12月6日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉,该公司董事长。

委托诉讼代理人：王秀娟，安徽智立律师事务所律师。

上诉人淮北市相山区惠客隆购物广场（以下简称惠客隆购物广场）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2016）皖06民初91号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人惠客隆购物广场的经营者徐芹，被上诉人古井公司的委托诉讼代理人王秀娟到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

惠客隆购物广场的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回古井公司全部诉讼请求；

2、本案一、二审案件受理费由古井公司承担。

事实与理由：1、惠客隆购物广场销售的涉案被控侵权商品“曹相贡红花淡雅”、“曹相贡蓝花淡雅”白酒与古井公司注册商标的注册类别不是相同商品。

2、古井公司未提交其在三年内已经使用涉案商标的证据，惠客隆购物广场不应承担赔偿责任。

3、惠客隆购物广场销售的被控侵权商品具有合法来源，淮北市相山区市场监督管理局《行政处罚决定书》已查明被控侵权商品来源于徐州永丰酒水商贸公司。

一审庭审中，惠客隆购物广场又提供了被控侵权商品实物，证明该商品的生产厂家为亳州曹相贡酒业有限公司。

4、淮北市相山区市场监督管理局出具的《行政处罚决定书》认定事实错误，不应作为认定惠客隆购物广场侵权的依据。

5、惠客隆购物广场销售被控侵权商品的金额仅为5460元，获利更低，即便构成侵权，一审判决确定的赔偿数额也过高。

6、惠客隆购物广场一审中要求追加商品的生产厂家为被告，一审法院未予以追加，程序违法。

古井公司答辩称：1、涉案被控侵权商品系白酒，与古井公司主张侵权的注册商标核准的类别相同。

古井公司举证的案涉商标包括第13493100号、第7763793号、第13255239号、第10651895号、第7771594号、第13255240号、第10651897号注册商标，核定使用商品类别均为第33类，主要是“含酒精的饮料（啤酒除外）”，显然被控侵权商品与涉案注册商标核准使用的商品类别相同。

2、古井公司一审中已经提举了产品实物，证明其在诉讼前三年对注册商标正常使用。

3、被控侵权商品不具有合法来源。

惠客隆购物广场仅提交了一份无法辨别真伪的“销售单据”，不符合《酒类流通管理办法》及《中华人民共和国食品安全法》对经营者所要求的审慎义务。

此外，惠客隆购物广场的进货价格为50元/件，该价格显著低于古井公司生产的红花淡雅、蓝花淡雅系列白酒商品，故其对案涉商品属于侵权商品是明知的。

4、惠客隆购物广场在法定期间内对淮北市相山区市场监督管理局《行政处罚决定书》既未提起行政复议，也未提起行政诉讼，该行政行为已经发生法律效力。

请求二审法院予以维持一审判决。

古井公司向一审法院起诉请求：一、惠客隆购物广场立即停止侵犯古井公司注册商标专用权的行为；

二、惠客隆购物广场赔偿古井公司因侵权受到的各项损失35000元；

三、本案诉讼费用由惠客隆购物广场承担。

一审法院认定的事实：古井公司拥有的“古井贡”商标为驰名商标，享有较高的市场知名度、客户美誉度和品牌价值。

古井公司注册的“古井淡雅”、“红花淡雅”及“蓝花淡雅”文字商标及图形商标、立体商标核定使用于第33类酒类等产品。

2015年9月29日，淮北市相山区市场监督管理局根据古井公司的投诉，对惠客隆购物广场进行检查，发现惠客隆购物广场经营的“曹相贡红花淡雅”、“曹相贡蓝花淡雅”白酒外包装、装潢与古井公司生产的“红花淡雅”“蓝花淡雅”相似。

淮北市相山区市场监督管理局经查，惠客隆购物广场从徐州永丰酒水商贸公司以每件50元价格购进的“曹相贡红花淡雅”、“曹相贡蓝花淡雅”白酒各35件（500ml×4），均以每件78元对外销售，已出售“曹相贡红花淡雅”23件零2瓶、“曹相贡蓝花淡雅”15件，违法经营额5460元；

认定惠客隆购物广场销售的“曹相贡红花淡雅”、“曹相贡蓝花淡雅”白酒侵犯了古井公司“红花淡雅”“蓝花淡雅”注册商标专用权，并于2015年11月26日作出（相）市监罚字[2015]186号行政处罚决定书，决定处罚：一、没收“曹相贡红花淡雅”11件零2瓶、“曹相贡蓝花淡雅”20件；

二、罚款8300元。

惠客隆购物广场对该处罚决定既未申请复议，也未提起行政诉讼。

一审法院认为：合法的注册商标专用权受法律保护。

古井公司为“古井贡”、“古井淡雅”及“红花淡雅”“蓝花淡雅”文字商标及图形商标、立体商标的注册人，依法享有注册商标专用权。

惠客隆购物广场销售“曹相贡红花淡雅”、“曹相贡蓝花淡雅”白酒的行为，侵犯了古井公司的注册商标专用权，故应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

古井公司请求赔偿因侵权受到的各项损失35000元，数额过高，且未能提供证据证明，故根据惠客隆购物广场侵权行为的情节、后果以及本地经济发展水平等因素，酌情确定惠客隆购物广场赔偿14000元。

该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款规定，判决：一、惠客隆购物广场立即停止侵犯古井公司注册商标专用权的行为；

二、惠客隆购物广场于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失14000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费675元，由古井公司负担175元，惠客隆购物广场负担500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

古井公司提交了两组新证据：第一组证据：古井公司在天猫、京东、苏宁等网上商城打印的古井红花淡雅、蓝花淡雅白酒部分网页图片。

证明案涉注册商标的使用情况，古井公司红花淡雅、蓝花淡雅白酒的市场价格以及该系列白酒的市场影响范围。

第二组证据：惠客隆购物广场经营者徐芹的微信朋友圈截图。

证明惠客隆购物广场的经营规模，徐芹具有侵权的主观故意。

惠客隆购物广场对上述第一组证据的真实性不予认可，认为古井公司红花淡雅、蓝花淡雅白酒的价格与图片显示价格差异较大；

对第二组证据证明目的不予认可，认为对方是在其不知情的情况下恶意添加，其经营规模和经营时间应以营业执照为准。

本院经审查认为，古井公司提交的第一组证据系自行打印，且均形成于本案被控侵权行为发生之后，故与本案不具有关联性。

第二组证据系徐芹的微信朋友圈截图，所涉内容均与案涉商品无关，亦与本案不具有关联性。

二审另查明：二审庭审中，古井公司明确指控惠客隆购物广场侵害了其以下注册商标权：第13493100号淡雅古井酒文字及图组合商标，核定使用类别第33类：蒸馏饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、葡萄酒、烈酒（饮料）、酒精饮料原汁、酒精饮料（啤酒除外）；

第7763793号红花淡雅文字商标，核定使用类别第33类：白兰地、果酒（含酒精）、含酒精果子饮料、黄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、葡萄酒、威士忌酒；

第13255239号立体商标，核定使用类别第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒；

第10651895号古井淡雅立体商标，核定使用类别第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）等；

第7771594号蓝花淡雅文字商标，核定使用类别第33类：白兰地、果酒（含酒精）、含酒精果子饮料、黄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、葡萄酒、威士忌酒；

第13255240号古井淡雅蓝花商标，核定使用类别第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）等；

第10651897号古井淡雅立体商标，核定使用类别第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）等。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、惠客隆购物广场销售的涉案被控侵权商品是否侵害了古井公司注册商标专用权；

二、如构成侵权，惠客隆购物广场应否承担赔偿责任；

三、一审程序是否适当。

关于争议焦点一。

惠客隆购物广场上诉称，其销售的涉案被控侵权商品与古井公司涉案注册商标核定使用的类别不同，其销售行为不构成侵权。

经审查：其一，惠客隆购物广场销售侵害古井公司注册商标专用权的侵权行为已经淮北市相山区市场监督管理局（相）市监罚字[2015]186号行政处罚决定书所认定，惠客隆购物广场在法定期间内既未提起行政复议，也未提起行政诉讼，该行政行为已发生法律效力。

其二，古井公司享有第13493100号、第7763793号、第13255239号、第10651895号、第7771594号、13255240号、第10651897号注册商标专用权，上述注册商标核定使用类别均为第33类，而惠客隆购物广场销售的涉案被控侵权商品为白酒，显然与上述注册商标核定使用的类别相同。

综上，惠客隆购物广场在相同或类似的商品上使用与古井公司注册商标相同的商业标识，侵害了古井公司涉案注册商标专用权。

惠客隆购物广场此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点二。

惠客隆购物广场侵害了古井公司涉案注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。

关于古井公司对涉案注册商标的使用情况，依据古井公司一审庭审中提交的相关产品实物，可以证明古井公司在本案发生前，其已经将涉案注册商标投入使用之事实，惠客隆购物广场亦未对该证据的真实性提出异议，故惠客隆购物广场关于古井公司未提供其三年内使用涉案注册商标的证据的上诉理由与事实不符，本院不予采信。

关于惠客隆购物广场对被控侵权商品有合法来源的抗辩，本院认为，合法来源并非单纯地说明商品的上游供货商，而应满足一定的构成要件。

首先，惠客隆购物广场销售的被控侵权商品进货价格仅为50元/件，明显低于古井公司同类商品的进货价格，其作为经营者应当知道该商品为假冒商品；

其次，惠客隆购物广场不能提供相关商品的购销合同、发票等证据对商品来源进行佐证；

最后，淮北市相山区市场监督管理局（相）市监罚字[2015]186号行政处罚决定书认定惠客隆购物广场不能提供供货商的合法资质证明，即亦未认定涉案被控侵权商品具有合法来源。

故惠客隆购物广场关于涉案被控侵权商品具有合法来源，其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额的确定，古井公司请求法院在考虑其维权支出的基础上，适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

一审法院综合惠客隆购物广场侵权行为的情节、后果、当地经济发展水平等因素，酌定本案赔偿数额为14000元，是在法定范围内行使自由裁量权，并无不当。

惠客隆购物广场上诉认为一审判赔数额过高的理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点三。

一审中，惠客隆购物广场申请追加涉案被控侵权商品的生产厂家被告，古井公司于一审庭后表示将另行提起诉讼解决纠纷。

本院认为，惠客隆购物广场销售侵害古井公司注册商标专用权的商品，应独立承担相应民事责任，古井公司是否追究其他主体的侵权责任是对其自身权利的处分，不影响惠客隆购物广场民事责任的承担。

惠客隆购物广场关于一审程序违法的上诉理由亦不能成立。

综上所述，惠客隆购物广场的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由上诉人淮北市相山区惠客隆购物广场负担。

本判决为终审判决。