安徽省芜湖经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0291民初651号原告:陈永霞，女，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。

委托诉讼代理人：任兵，安徽深蓝（合肥）律师事务所律师。

被告：邵菲，女，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。

委托诉讼代理人：谭宗成，广东国晖律师事务所律师。

原告陈永霞与被告邵菲侵害商标权纠纷一案，本院于2017年2月17日受理后，依法由审判员柴俊适用简易程序公开开庭进行了审理。

原告委托代理人任兵，被告邵菲及其委托代理人谭宗成到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告于90年代在其住所附近开始经营麻辣烫，经过20年的艰苦努力，“大个子麻辣烫”在芜湖地区具有较大名声和影响，先后被评为“芜湖十大名小吃”、开发改进的“虎皮鸡蛋”闻名遐迩。

为保护经营多年的知名品牌，原告在2011年向国家商标局申请商标注册“红旗大个子麻辣烫”商标，商标号为第7948307号。

原被告双方曾于2012年6月8日签订了《加盟协议书》，加盟期限截至2015年6月8日，加盟期限届满后，被告未与原告续签协议，按约定被告不得再使用原告的商标。

实际被告在其店面招牌仍直接使用“东郊路大个子麻辣烫”，有意将“东郊路”三个字缩小处理，将“大个子麻辣烫”放大处理，凸显“大个子”商标，使公众误认为系原告加盟店。

另被告以“大个子麻辣烫”的名义在芜湖开了多家加盟店，还在美团网、百度外卖等线上销售渠道直接使用大个子麻辣烫进行商业宣传和经营，严重侵犯原告的商标专用权。

被告未经原告许可，也未续签协议而使用原告商标，侵犯了原告的商标专用权，依法应停止侵权。

故诉请法院判令：1、依法确认被告使用“大个子麻辣烫”商标构成商标侵权；

2、被告立即停止侵权，立即停止使用“大个子麻辣烫”名称进行商业宣传、店面招牌和产品外包装等经营活动；

3、被告承担本案诉讼费。

被告答辩：被告所经营的“东郊路大个子麻辣烫”餐馆不侵犯原告第7948307号注册商标的商标权，双方签署的《加盟协议》已经因协议期满而终止。

原告主张的侵权事实无事实及法律依据，请求法院驳回原告全部诉讼请求。

原告为证明其主张，向本院提交如下证据材料：证据1：原、被告营业执照及经营者身份证明，证明原、被告主体资格；

证据2：商标注册证，证明“红旗大个子麻辣烫”已经国家工商行政管理总局商标局核准注册，所有权人是原告陈永霞，有效期自2011年3月21日至2021年3月20日。

证据3:照片两张，证明经营人邵菲在其经营的实体门面和美团线上使用“大个子麻辣烫”商标进行经营，足以造成公众误认为其是原告合法加盟店。

证据4：《加盟协议》，证明原、被告曾于2012年6月8日签订加盟协议，加盟期限截止2015年6月8日，现加盟期限届满，双方未续约，被告继续使用原告商标的行为构成侵权。

证据5：获奖证书及新闻报道,证明“大个子麻辣烫”商标在芜湖享有较高知名度。

证据6：（2017）商标异字第0000018776号商标不予注册的决定，证明原告经营人陈永霞对经营人邵菲第16200394号“东郊路大个子麻辣烫”商标提出异议，国家工商行政管理总局商标局于2017年5月2日作出商标不予注册的决定。

被告为证明其主张，向本院提交如下证据材料：证据1：商标初审公告信息及商标标识，证明被告申请注册商标与原告商标显著部分不相同也不近似。

证据2：“麻辣烫”“大个子”百度词条，证明“麻辣烫”为传统小吃通用名称，“大个子”其本身没有特别含义，不具备商标显著性。

证据3：第1699943号、第16200394号商标初审公告及其他已经商标局核准后含有“大个子”的商标信息，证明“东郊路大个子麻辣烫”符合注册商标的显著性。

证据4：商标不予注册复审答辩书及原告申请的“大个子麻辣烫”商标注册申请驳回通知，证明被告对国家工商行政管理总局商标局不予注册决定已提出复审，且原告申请的“大个子麻辣汤”申请注册并未获批准。

被告对原告提交证据质证认为，对原告提供的证据1-5的真实性均无异议，但认为证据3、5不能达到原告证明目的，被告经营餐馆商标标识与原告有显著区别，且被告向国家工商行政管理总局商标局申请注册“东郊路大个子麻辣烫”商标。

双方虽有加盟协议，但被告实际在尚未到期前即独立经营自己的品牌。

原告对被告提交证据质证认为，对证据1真实性无异议，对证据2、3、4认为与本案无关联性，原告商标2011年已注册，至今6年，无任何人提出宣告原告商标无效的申请。

本院认证意见：对原告提交的证据1-6具有真实性、合法性和本案的关联性，依法予以认定；

对被告提交的证据1具有真实性、合法性和关联证，依法予以认定；

对证据2-3，关于“麻辣烫”、“大个子”理解，仅作参考不具证据属性，不予认定；

对于其他包含“大个子”商标注册信息，与本案无关联性，不予认定。

对证据4，能够证明被告已提出复审事实，本院予以认定。

根据当事人陈述、举证及本院认证，本院查明的法律事实如下:经营者陈永霞于2011年向国家工商行政管理总局商标局申请注册“红旗大个子麻辣烫”图文商标，商标号为第7948307号，商标有限期自2011年3月21日至2021年3月20日止。

“红旗大个子麻辣烫”在芜湖地区具有较好经营声誉，2009年10月被评为“芜湖十大名小吃”，2016年10月被评为安徽特色小吃名店。

原、被告于2012年6月8日签订《加盟协议书》，协议约定：由邵菲加盟“红旗大个子麻辣烫”，在东郊路38号设立分店，陈永霞授予邵菲使用“红旗大个子麻辣烫”招牌，邵菲一次性支付20000元加盟费，加盟期限截至2015年6月8日。

加盟期限尚未届满期间，被告将招牌“红旗大个子麻辣烫”更名为“东郊路大个子麻辣烫”在原经营地址继续进行经营，突出使用了“大个子麻辣烫”字样，且在美团网，外卖包装上均使用“东郊路大个子麻辣烫”字样。

2015年1月21日，被告向国家商标总局申请“东郊路大个子麻辣烫”商标，初审公告号为第16200394。

陈永霞于2016年3月21日向国家商标总局提出异议。

案件中止审理期间，国家工商行政管理总局商标局于2017年5月2日作出（2017）商标异字第0000018776号商标不予注册的决定，决定认为双方异议人处于相同地域，且双方商标整体上较为近似，故双方商标已构成使用于相同或类似服务上的近似商标，并存在使用易导致消费者混淆和误认。

遂被告亦提出商标异议复审申请。

另查明：1、镜湖区大个子麻辣烫，于2015年5月21日登记注册，经营者陈永霞，组织形式个体工商户，经营场所芜湖市镜湖区天门山西路香苑1幢9号，经营范围为餐饮服务。

2、镜湖区邵菲麻辣烫店，于2016年9月5日登记注册，经营者邵菲，组织形式个体工商户，经营场所芜湖市镜湖区东郊路东郊新村1层18号，经营范围为小餐饮服务。

本院认为：（一）原告陈永霞系本案所涉商标注册号为第7948307号“红旗大个子麻辣烫”文字与图形注册商标专有权人，该商标属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

根据商标法的有关规定，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品和服务为限，禁止他人未经商标权人的许可，在同一种或者类似产品和服务上使用与他人注册商标相同或近似的商标，误导公众从而损害商标权人的合法权益。

（二）原告经营的“红旗大个子麻辣烫”商标在芜湖本地麻辣烫餐饮服务行业中，在消费者及相关公众中具有一定知名度和良好的声誉。

被告经营的“东郊路大个子麻辣烫”与原告在先注册的第7948307号“红旗大个子麻辣烫”商标属于相同或类似服务上。

被告在其经营的餐馆招牌、线上平台等醒目位置使用原告商标中核心标识“大个子麻辣烫”字样与原告注册商标构成了商标近似。

且被告曾与原告达成加盟协议，加盟期限届满后双方未续签，被告更名使用“东郊路大个子麻辣烫”，但因经营范围和经营地址一致足以使相关公众对服务来源产生错误认识，将被告经营的餐饮服务与原告的餐饮服务产生一定联系。

故被告未经商标注册人许可，在相同服务类别上使用与原告注册商标相同、相近似商标的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权行为。

原告要求确认被告构成侵权，并停止侵权的请求于法有据，本院予以支持，被告关于不构成商标侵权的抗辩没有事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一、三款之规定，判决如下：一、被告邵菲构成对原告陈永霞第7948307号注册商标专用权侵权；

二、被告邵菲于本判决书生效之日立即停止侵犯原告陈永霞第7948307号注册商标专用权行为，立即停止使用“大个子麻辣烫”的名称进行商业宣传、线上销售、店面招牌等相关经营活动。

案件受理费收取为500元，由被告邵菲负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。

审判员　柴　俊二〇一七年八月二五日书记员　陈凤梅附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。