湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终1537号上诉人（原审被告）：武汉市洪山区志发霞副食店，经营地址湖北省武汉市洪山区东信路金梭花园*栋*号门面，经营者方登志，男，1985年5月9日出生，汉族，住湖北省监利县桥市镇何桥街**号。

被上诉人（原审原告）：湖北白云边酒业股份有限公司，住所地湖北省松滋市金松大道东段8号。

法定代表人：梅林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓欢，湖北高驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋玉，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。

上诉人武汉市洪山区志发霞副食店（以下简称志发霞副食店）因与被上诉人湖北白云边酒业股份有限公司（以下简称白云边公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初415号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人志发霞副食店经营者方登志到庭参加诉讼，被上诉人白云边公司经合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

志发霞副食店上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或改判；

本案一、二审诉讼费用由白云边公司负担。

事实和理由：1.白云边公司未提交有力证据证明被控侵权商品即两瓶“白云边十五年”白酒是志发霞副食店销售的。

志发霞副食店所开发票上没有明确记录被控侵权商品的编码和生产日期，志发霞副食店所销售的商品出柜前，都有销售人员所做的标识字符，而被控侵权商品上没有。

白云边公司公证购买被控侵权商品后，未将所购产品拿回店里确认是志发霞副食店销售的产品，而是私自进行保管、拍照并予以封存，被控侵权商品与志发霞副食店库存、进货及销售的“白云边十五年”白酒不一致。

志发霞副食店销售的“白云边十五年”白酒由武汉市洪山区实华副食店供货，并且有酒类随附配送单。

从2016年起至今，志发霞副食店和湖北实华经贸有限公司签订陈列协议，陈列费每月90元（人民币，下同），可以证明志发霞副食店销售的“白云边十五年”白酒的合法来源。

2.志发霞副食店销售的“白云边十五年”白酒全部是正品，且合法销售，不存在侵权事实。

志发霞副食店与湖北实华经贸有限公司签订有“白云边十五年”陈列协议。

被控侵权商品从购买到鉴定期间，存在掉包或者搞错情况。

3.一审法院判决志发霞副食店赔偿白云边公司经济损失20000元过重。

两瓶“白云边十五年”白酒价格不到300元，且购买者属私自购买商品，此行为属于销售买卖关系，经济赔偿只能以消费关系假一罚十赔偿经济损失。

白云边公司未提交答辩意见。

白云边公司向一审法院起诉请求：1.判令志发霞副食店立即停止侵权，销毁库存的全部侵权商品；

2.判令志发霞副食店赔偿经济损失5万元，并支付白云边公司为制止侵权行为支出的合理费用3000元；

3.本案的诉讼费用由志发霞副食店承担。

一审法院认定事实：涉案“”商标由案外人松滋市国有资产经营有限公司（以下简称松滋公司）原始注册取得，注册证号为第5576721号，核定使用商品为第33类，包括：酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外），商标注册有效期截至2019年6月27日。

2013年6月13日，松滋公司与白云边公司签订商标许可使用合���许可白云边公司使用上述商标，并于2016年9月27日出具授权书，授权白云边公司有权以自己的名义对侵权行为进行维权。

2016年11月14日，湖北省武汉市洪兴公证处（以下简称洪兴公证处）公证员李某和公证员助理李伟随白云边公司委托代理人张劲双，来到光谷创业街“魔指天堂”斜对面挂有“志方烟酒”标牌的商铺，张劲双在公证人员的监督下，以普通消费者的身份购买了外包装标有“白云边”字样的白酒两瓶，并取得《湖北省国家税务局通用手工发票》、POS签购单和名片各一份。

购买行为结束后，公证员和公证员助理将所购商品带回公证处保管。

2016年11月16日，由李伟使用公证处的相机对所购商品进行了拍照并予以封存。

封存前，白云边公司鉴定人员刘爱军对所购商品进行了鉴定，并向张劲双出具了《鉴定证明书》。

封存的商品和购买过程中获得的发票���单据和名片交由白云边公司保管。

一审庭审中，白云边公司向法院提交了封存的被控侵权商品。

经当庭拆封，确认封存物品为相同的500ml盒装“15年陈酿酒”浓酱兼香型白酒两瓶，该商品包装盒四周上部及顶部均印有“”及“?”标识，包装纸盒下部印有“湖北白云边酒业股份有限公司”字样，其中一瓶包装盒底部标注有物流码号176442774627891263及生产批次2016-06-08A01，另一瓶包装盒底部标注有物流码号959441555068268011及生产批次2016-06-08A03。

白云边公司2016年11月15日出具的鉴定证明书记载，经鉴定上述两瓶白酒属假冒白云边产品。

一审庭审中，将被控侵权商品与白云边公司当庭提交的正品商品比较，正品商品产品外包装盒右侧面下方有防伪标识，涂色揭膜后留有“白云边”字样，包装材料质地较硬，颜色较深，被控侵权产品防伪标签处没有薄膜，包装材料质地较软，颜色较浅。

白云边公司为本案诉讼支出律师费3000元、被控侵权商品购买费300元。

志发霞副食店成立日期为2015年10月20日，登记经营范围为副食、百货销售。

一审法院认为，本案属于侵害注册商标专用权纠纷。

经许可，白云边公司有权使用第5576721号注册商标，并有权以自己的名义提起本案诉讼。

被控侵权商品与第5576721号注册商标核定使用商品属同一种商品，且包装盒上多处使用了与第5576721号注册商标相同的标识，根据白云边公司提交的《鉴定证明书》及当庭比对情况，可以认定被控侵权商品并非白云边公司的产品。

在无相反证据的情况下，可以确认被控侵权商品系侵害第5576721号注册商标专用权的商品。

关于志发霞副食店辩称的被控侵权商品并非其销售的理由，因白云边公司当庭提交的被控侵权商品实物系由洪兴公证处封存，该商品实物与公证书随附���品照片一致，在志发霞副食店未提交相反证据以否定公证书记载真实性的情况下，对志发霞副食店的该项辩称理由不予支持。

同时，因志发霞副食店未提交向其提供出货单的经营者主体信息，且有关出货单和酒类随附单未记载有本案被诉侵权商品的物流码号或生产批次号，被控侵权商品的来源不能核实，对志发霞副食店主张的其销售商品具有合法来源的抗辩理由，一审法院亦不予支持。

志发霞副食店销售侵害涉案注册商标专用权的商品，且未能证明该商品具有合法来源，其销售侵权商品的行为已构成商标侵权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

由于白云边公司既未证明志发霞副食店因侵权所获得的利益，也未证明其因侵权所遭受的损失，一审法院决定在法定范围内确定赔偿数额。

综合白云边公司商标的知名度、志发霞副食店经营时间和规模、侵权行为的性��以及侵权商品的价值等因素，一审法院确定志发霞副食店应赔偿白云边公司经济损失20000元。

此外，白云边公司为本案诉讼已支出律师费3000元、侵权商品购买费300元，属于白云边公司为制止侵权行为所支出的合理开支，依法应由志发霞副食店承担。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、志发霞副食店于判决生效之日起，立即停止销售侵害第5576721号注册商标专用权的商品；

二、志发霞副食店于判决生效之日起十日内，赔偿白云边公司经济损失（含为制止侵权所支出的合理开支）23300元；

三、驳回白云边公司的其他诉讼请求。

如志发霞副食店逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1125元，由志发霞副食店负担。

本院二审期间，上诉人志发霞副食店围绕上诉请求依法提交了一份证据，即《中国农业银行银行卡交易明细清单》，拟证明：志发霞副食店和湖北实华经贸有限公司签订陈列协议，湖北实华经贸有限公司每月支付陈列费90元。

被上诉人白云边公司未质证，未提交证据。

本院认为，志发霞副食店提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》载明的90元交易金额的汇款人为“雷莹”，湖北实华经贸有限公司是否真实存在以及“雷莹”是否系湖北实华经贸有限公司工作人员，志发霞副食店均未进一步举证证明，且仅凭上述银行流水无法证明志发霞副食店和湖北实华经贸有限公司签订有陈列协议，故上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、志发霞副食店是否销售了侵害白云边公司注册商标专用权的商品？

2、志发霞副食店的合法来源抗辩能否成立？

3、一审判决确定的赔偿数额是否合理？

对此，本院评判如下：（一）关于志发霞副食店是否销售了侵害白云边公司注册商标专用权商品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，白云边公司经许可有权使用第5576721号注册商标，并有权以自己的名义提起诉讼，其合法权益受法律保护。

白云边公司一审提交的公证书，不仅公证保全了志发霞副食店销售被控侵权商品的过程、白云边公司鉴定人员的鉴定经过以及公证处对被控侵权商品的保管、拍照及封存情况，而且，该公证书还附有志发霞副食店的销售发票、名片和POS签购单，上述证据相互印证，可以形成完整的证据链，证实志发霞副食店销售了被控侵权商品。

志发霞副食店虽怀疑公证处将所购商品“掉包”或“搞错”，但未能提交任何证据证明；

志发霞副食店还在二审庭审中辩称其销售的白云边酒均“用笔刻印作记号”，但也未举证予以证明。

据此，志发霞副食店未提交相反证据推翻公证证明的侵权事实，其关于没有销售被控侵权商品的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。

（二）关于志发霞副食店的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，志发霞副食店虽提交了“实华出货单”，但该出货单并未记载商品编码或生产批次，不能证明被控侵权商品来源于洪山区实华副食商店。

志发霞副食店未举证证明其与湖北实华经贸有限公司签订了酒水陈列协议，且即便二者有陈列酒水的合作关系，也不能证明志发霞副食店销售的被控侵权商品即是湖北实华经贸有限公司在该店陈列的样品。

据此，志发霞副食店的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

（三）关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，志发霞副食店销售的被控侵权商品侵害了白云边公司的注册商标专用权，且未能证明被控侵权商品的合法来源，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

白云边公司请求保护的商标知名度较高，“白云边十五年”白酒系该公司的主要产品之一，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、志发霞副食店的侵权情节和性质、被控侵权商品的价值等因素，酌定志发霞副食店赔偿白云边���司经济损失及合理开支共23300元，并无不当，本院依法予以维持。

另，本案中，白云边公司是作为第5576721号“”商标的权利人起诉志发霞副食店侵害商标权，而不是作为消费者为生活消费需要购买被控侵权商品，故本案属于侵害商标权纠纷，应当依据《中华人民共和国商标法》及相关司法解释的规定确定赔偿数额，而不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定赔偿消费者的损失。

志发霞副食店关于本案应以“假一罚十”标准判赔经济损失的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，志发霞副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币382元，由上诉人武汉市洪山区志发霞副食店负担。

本判决为终审判决。