贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终443号上诉人（原审被告）：贵州梦真建材研发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区民权路******。

法定代表人：谢刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田骏，贵州心海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚迪，贵州听君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州金三利科技建材有限公司，，住所地贵州省息烽县西山乡金星村大槽组原息烽铝厂内）。

法定代表人：王树清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：申丽波，贵州辅正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：路快，贵州辅正律师事务所律师。

上诉人贵州梦真建材研发有限公司（以下简称梦真公司）因与被上诉人贵州金三利科技建材有限公司（以下简称金三利公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初972号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

梦真公司上诉请求：请求撤销原判并依法改判。

事实和理由：1.上诉人早于被上诉人掌握涉案专利技术方案；

2.即使不认可第一点，上诉人使用的模具也是经被上诉人许可和授权使用的。

金三利公司辩称，上诉人提交的合同仅能证明双方的合作关系，不能证明涉及本案专利技术；

被上诉人出售给上诉人的是老的模具，且只有50台，而保全现场模具数量远大于此。

金三利公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵权；

2、被告赔偿原告100万元，承担律师费2万元；

3、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告金三利公司系“石膏空腔模模具”的实用新型专利权人，专利号为ＺＬ20092012××××.Ｘ，申请日为2009年7月7日，授权公告日为2010年5月12日，目前有效。

2011年12月30日，原告向国家知识产权局请求对该专利进行检索，国家知识产权局于2012年2月10日出具了检索报告，结论为：全部权利要求1-2符合修改前的专利法第22条有关新颖性和创造性的规定，有新颖性和创造性。

原告当庭明确以权利要求1作为涉案其专利权保护范围。

原告金三利公司起诉时向一审法院申请，对被告梦真公司使用石膏空腔模模具中的一台进行证据保全，一审法院作出（2016）黔01民初972号裁定书，于2016年9月19日进行了证据保全，并当庭向双方当事人出示了保全的证据“石膏空腔模模具”一台，组织双方对该模具与原告主张的专利权利要求对应技术特征进行比对。

原告认为被告使用的该模具落入了其主张的专利权保护范围，侵害了原告的专利权；

被告对于被控侵权产品的技术方案与原告主张的专利权利要求对应技术特征相同并无异议，但其主张该模具是被告提供技术，并在原告获得专利权后被告继续委托原告生产的。

本案原告支付了律师费20000元。

被告梦真公司成立于2008年1月24日，其注册资本300万元，经营范围包括建材产品的研发、生产等。

2007年2月9日，被告梦真公司委托贵阳康乐实业公司机械厂生产BZS模盒模具100套。

被告梦真公司作为甲方与原告金三利公司作为乙方签有模盒、模具等协议。

2008年6月21日签订的《合作协议》约定：甲方对BZS模盒、石膏空腹组合模的研发、生产、经营及销售总体负责；

乙方不得对BZS模盒、石膏空腹组合模进行销售或以任何形式委托其他单位或个人销售；

甲方负责BZS模盒、石膏空腹组合模的总体业务，以劳务外包的形式独家委托、授权乙方负责该产品的生产及加工；

生产设备由乙方自备，如发生项目过多，乙方可有条件地向甲方租用甲方现有设备；

合作期限为三年；

BZS模盒为专利技术产品，甲方必须保证该产品具有自主知识产权，并保证不得侵犯第三人利益。

2009年10月21日签订《协议》的内容为：甲方通过专利权人（谢孟）的独家授权对BZS模盒（填充模）拥有实用新型专利的开发使用权，乙方对石膏空腔组合模拥有实用新型专利，由于甲乙双方的专利技术的生产工艺、专利产品相似，双方对专利产品的生产规格作如下约定：甲方生产、销售规格为580mm*580mm（长*宽）的BZS模盒（填充模）或者石膏空腔组合模；

乙方生产、销售规格为650mm*650mm（长*宽）BZS模盒（填充模）或者石膏空腔组合模；

甲、乙双方合作期间，乙方应甲方要求制作的580mm*580mm（长*宽）的BZS模盒（填充模）模具50个，甲方全部予以收购；

甲、乙双方解除2008年6月21日签订的《合作协议》。

2010年12月31日签订《补充协议》的内容为：根据甲、乙双方2009年10月21日原签订协议第四款约定，乙方将应甲方要求制作的580mm*580mm（长*宽）的BZS模盒（填充模）模具，原定于按3000元/个*50个回收，由于甲方同意乙方使用模盒模具到2010年12月31日，因此经双方共同协商，现将回收单价更正为1200元/个全部予以回收并于2010年12月31日全部交回甲方。

2011年1月1日签订《补充协议》约定：就贵阳市青云路项目，为了让乙方配合甲方共同生产供货，甲方于该日将580mm*580mm（长*宽）的BZS模盒（填充模）模具50个借予乙方使用，该项目供货结束后甲方将此批模具收回。

2012年10月25日签订《补偿协议》约定：因乙方就安顺民族职业学校教学楼违反协议约定，私自生产、销售了甲方的模盒专利尺寸，乙方对甲方进行补偿。

被告梦真公司为证明其于原告申请专利前就已经掌握涉案专利技术，还提供了2008年5月至2009年3月其所签订的《购销合同》，这些合同内容显示梦真公司向购货方提供的产品均是580mm*580mm的BZS模盒。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告是否实施了侵害原告专利权的行为；

二、原告要求被告赔偿经济损失及律师代理费的诉请金额是否合理合法。

关于焦点一,根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，基于原告主张，以权利要求1记载的技术特征确定专利权的保护范围。

原告专利权利要求1的技术特征包括：1、为固定“石膏空腔模”形状而设置的内腔、外腔；

2、为达到“石膏空腔模”与模具底板分隔效果而设置的顶板、顶柱；

3、为给予顶柱作用力，带动顶柱将顶板顶起，使得“石膏空腔模”与模具分离而设置的由脚踏板、传动杆、弹簧、上横梁、下横梁组合的传动装置。

将被控侵权产品对应于原告专利权利要求1的技术特征进行比对，二者所设置的内腔、外腔、顶板、顶柱、传动装置等技术特征完全相同，被告对此亦认可，但主张被控侵权产品是其在原告申请专利前就掌握的现有技术，其委托了包括原告在内的企业生产涉案产品，并且在原告获得涉案专利后还继续委托原告生产涉案产品。

该主张实际是被告提出的三项不侵权抗辩，即是现有技术抗辩，专利权人已售出的专利产品抗辩，在专利申请日前已经制造相同产品且仅在原有范围内继续使用的抗辩。

关于现有技术抗辩，一方面，本案原告提供了国家知识产权局出具的检索报告，检索结论为：涉案专利的全部权利要求具有新颖性和创造性，因此，该报告证明了涉案专利的专利性。

另一方面，根据《专利法》第六十二条的规定，被控侵权人对其实施的技术在申请日前为国内外为公众所知，属于现有技术的抗辩应当举证证明。

具体分析被告所举“模盒”实用新型专利证书、被告与原告及其他购买者签订的以“BZS模盒”为标的之合同等证据，因“模盒”实用新型专利与涉案模具专利属于不同的技术方案，并不能否定涉案模具专利的专利性；

被告所举其与原告、贵阳康乐实业公司机械厂签订的委托生产“BZS模盒模具”的合同，并没有关于“BZS模盒模具”所采用的技术方案的内容，因合同具有相对性，该合同不能证明被告在原告专利申请日前委托制造的“BZS模盒模具”技术方案与原告的专利技术方案相同，且为国内外公众知晓。

因此，被告的现有技术抗辩不成立。

关于被控侵权产品是否原告售出专利产品，以及是否被告在专利申请日前已经制造相同产品且仅在原有范围内继续使用的抗辩，因被告主张其委托生产的“BZS模盒模具”是其提供技术方案，由原告等合同相对方制造的，故被告对“BZS模盒模具”技术方案与原告专利技术方案相同负有举证责任，而被告作为提供技术方案的一方，却未提供相应证据，因此，对其委托制造的模具与原告专利产品相同的主张，一审法院不予采信。

被告的该两项抗辩均不成立。

综上所述，被控侵权产品落入了原告主张的专利权保护范围，被告关于现有技术抗辩、专利权人已售出的专利产品抗辩、在专利申请日前已经制造相同产品且仅在原有范围内继续使用的抗辩均不成立，一审法院认定被告实施了侵害原告专利权的行为。

关于焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，因原告未举证证明其因被侵权所受到的损失和被告因侵权所获得的利益，以及专利许可使用费的具体金额，一审法院综合考虑原告专利技术的创新程度、被告生产规模，产品销售价格等因素酌定被告梦真公司赔偿原告经济损失180000元。

关于原告的维权开支，因原告为本案委托律师进行诉讼支付的代理费20000元，属于合理的维权费用，故一审法院予以支持。

判决：一、被告贵州梦真建材研发有限公司立即停止制造、使用侵犯原告专利权的石膏空腔模模具，并停止销售用该模具生产的侵权产品；

二、被告贵州梦真建材研发有限公司赔偿原告贵州金三利科技建材有限公司经济损失180000元；

三、被告贵州梦真建材研发有限公司赔偿原告贵州金三利科技建材有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支20000元；

四、驳回原告贵州金三利科技建材有限公司的其余诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人提出的不侵权抗辩是否成立。

首先，《中华人民共和国专利法》第六十二条第三项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”；

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一项规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

”基于此，上诉人主张其在涉案专利申请日前已经掌握该技术方案，已经制造、销售和使用专利产品，自应提供证据加以证明。

而上诉人虽向人民法院提交了其与被上诉人在2008年至2009年间签订的数份合作协议，以及其于2007年至2009年间与案外人签订的数份模具销售合同，但上述协议和合同中均无法体现所涉模具的技术特征，在被上诉人否认协议所涉模具与涉案专利技术特征一致的情况下，本院亦无法据此进行比对并作出认定。

换言之，上诉人虽能证明其在涉案专利申请日前既已掌握了石膏模盒的生产技术，但无法证明其中是否包含涉案专利技术方案。

此外，上诉人亦未举证证明其是在原有范围内继续制造专利产品。

故本院对上诉人提出的该项上诉理由不予采纳。

其次，《中华人民共和国专利法》第六十二条第一项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的”。

本案中，上诉人提交了其与被上诉人在2009年10月21日签订的协议及后续两份补充协议，欲证明其向被上诉人收购了50个涉案模具，但上述协议仅包含模具名称，无法体现模具的技术特征，也难以证明其是否为被诉侵权产品。

故本院对上诉人的相应上诉理由不予采纳。

最后，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二项规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”综上所述，贵州梦真建材研发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由贵州梦真建材研发有限公司负担。

本判决为终审判决。