山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1079号上诉人（一审被告）：莱阳市养生堂药店。

住所地：山东省莱阳市昌山西路（中心医院对面）。

法定代表人：李平，经理。

委托诉讼代理人：张增波，山东齐善律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：完美（中国）有限公司。

住所地：广东省中山市石岐区东明北路（民营科技园）。

法定代表人：古润金，董事长。

委托诉讼代理人：陈宗润，山东智峰律师事务所律师。

上诉人莱阳市养生堂药店（以下简称养生堂药店）因与被上诉人完美（中国）有限公司（以下简称完美公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初379号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

养生堂药店上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回完美公司的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由完美公司承担。

事实和理由：1、一审判决认定事实错误。

完美公司没有证据证明被诉侵权产品系养生堂药店销售，其一审提交的药店单据没有加盖养生堂药店印章，不能证明系从养生堂药店处取得；

（2015）栖证民字第1020号公证书系造假形成，商品购买人和公证人员未到现场；

养生堂药店委托诉讼代理人孙杰一审到庭并参加诉讼，一审法院认定养生堂药店一审未到庭错误。

2、一审判决缺乏证据支持。

完美公司没有任何合法有效的票据凭证支持其本案诉讼；

涉案公证书违反了《公证程序规则》第14条关于管辖的规定，不具有法律效力，且申请人与本案证据保全没有法律上的利害关系，其指定的商品购买人无效。

3、一审判决程序违法。

一审法院于2016年7月15日开庭审理本案，7月20日作出判决，但养生堂药店于2017年3月16日才收到判决书，一审法院违反了审判及法律文书送达时限的相关规定。

完美公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

完美公司向一审法院起诉，请求判令养生堂药店：1、立即停止销售带有“”商标相同或近似标识的商品；

2、赔偿完美公司经济损失5万元；

3、承担本案诉讼费、保全费、律师费以及其他维权费用1万元。

一审法院认定事实：1999年11月14日，中山市完美日用品有限公司取得第1332692号“”商标，核定使用的商品是分类表中第3类清洁制剂、芳香剂（香油精）、化妆品、烫发水、香皂、洗涤剂、洗衣粉、纤维柔软剂（洗染用），护发素、洗面奶等商品上。

2009年10月27日，国家商标局核准续展注册“”商标专用权至2019年11月13日。

2011年8月2日，该商标注册人被核准变更为完美公司。

2008年11月21日，完美（中国）日用品有限公司取得第4986414号“”商标，核定使用的商品是分类表中第30类麦乳精、茶、糖果、非医用营养胶囊、燕麦片、麦片、豆粉、食用淀粉、食用冰粉、酵母、非医用营养粉（芦荟矿物晶）、非医用氨基酸营养片商品上，有效期至2018年11月20日止。

2011年8月2日，该商标注册人被核准变更为完美公司。

2014年，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出关于第8952241号“乐完美P及图”商标争议裁定书，裁定上述争议商标的注册予以维持。

养生堂药店于2005年9月12日经申请登记为个人独资企业，投资人为李平，经营范围为处方药、非处方药、中药饮片等，经营地点为莱阳市昌山路（中心医院对面）。

2015年10月26日，山东省栖霞市公证员刘胜开与公证人员季晓蕾和申请人慕振国指定的购买人陈宗娟来到莱阳市昌山路莱阳中心医院附近的“养生堂北京同仁堂授权专营店”商铺，对陈宗娟购买其“完美芦荟胶”的行为进行了现场保全证据。

购买人在公证员及公证人员的监督下，在上述商铺购买了“完美芦荟胶”一支，并向该商铺销售人员索取了莱阳市养生堂药店单据（以下简称单据）一张。

购物结束后，购买人用相机对该商店外观及所购买物品、单据进行了现场拍照，并对所购物品及索取的单据进行了封存，后标注“22”。

山东省栖霞市公证处就上述过程制作了（2015）栖证民字第1020号公证书。

经当庭比对，完美公司以其提交的样品产品与涉案被控侵权产品进行对比。

差异如下：第一点，被控侵权产品的芦荟图案商标，芦荟叶与叶之间空隙要比完美公司提供的样品空隙大。

第二点，被控侵权产品的“完美PERFECT”商标中的防伪标志P要比完美公司提供的样品的对比物模糊且商标所贴位置倾斜，完美公司提供的样品的完美PERFECT商标贴的是水平位置。

第三点被控侵权产品完美芦荟胶的简介中“优质原料-脱色芦荟”，而完美公司提供的正品对比物对该部分的文字是“优质原料--脱色芦荟”。

第四点，被控侵权产品生产地址是江苏省扬州邗江经济开发区牧羊路88号，而完美公司提供的样品产品的生产地址是江苏省扬州高新技术产业开发区牧羊路88号。

经一审法院勘验，上述不同的差别属实。

完美公司对于因养生堂药店侵权而使其受到的实际损失以及养生堂药店因侵权所获得的利益情况不能提供证据证明，对于其主张的合理支出费用10000元亦不能举证证明。

一审法院认为，完美公司经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册了涉案商标，即合法取得了在核定使用商品类别上的注册商标的专用权，根据有关商标法律规定，任何个人或企业均不得以任何方式侵犯完美公司依法享有的涉案注册商标专用权。

一审庭审中，养生堂药店经合法传唤不到庭，系对其诉讼权利的放弃。

当庭出示的经过公证监督购买的封存被控侵权产品是完美公司提供的，公证文书记载在公证员及公证人员在场监督的情况下，申请人指定的购买人以普通消费者的身份购买了涉案被控侵权产品，并由养生堂药店出具了相关单据，公证机关对养生堂药店店面进行了拍照。

该事实记录完整，并由公证机关出具公证文书，具有较高的证明力，涉案被控侵权产品应当认定系养生堂药店销售。

结合庭审中完美公司出示的样品与被控侵权产品之间对比存在的差别，可以认定养生堂药店所销售的被控侵权产品系假冒产品，构成对完美公司所享有商标的侵犯。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，养生堂药店应承担相应的赔偿责任。

因完美公司就养生堂药店侵权所受到的损失以及养生堂药店因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院根据养生堂药店的侵权情节、完美公司商标的声誉及完美公司为制止侵权行为所支付的合理开支，确定养生堂药店赔偿完美公司经济损失40000元。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条(三)项、第六十三条第三款之规定判决：一、养生堂药店立即停止销售侵犯完美公司涉案商标芦荟胶的行为；

二、养生堂药店于本判决生效后十日内赔偿完美公司经济损失人民币40000元。

养生堂药店如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由完美公司负担200元，由养生堂药店负担1100元。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于养生堂药店是否涉案公证书所涉药店的问题。

养生堂药店提交了一张药店门头照片，证明其药店门头与公证书所涉药店门头不同。

经庭审质证，完美公司认为因该照片拍摄于2017年8月8日，不能反映出2015年10月26日公证取证时的门头状态，与本案无关。

本院认为，养生堂药店提交的照片不足以证明涉案公证书所涉药店当时经营状态，不能推翻公证书所证明的事实，故不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

另查明，一审中，养生堂药店出庭人员孙杰未能提交养生堂药店身份证明及其委托授权证明等法律文件。

因孙杰未按一审法院要求于庭后三日内补交上述文件，一审法院按养生堂药店缺席审理本案。

以上事实，有一审庭审笔录、庭审录像在案佐证。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有两点：一是养生堂药店是否销售了被诉侵权产品，二是一审法院程序是否适当。

一、关于养生堂药店是否销售了被诉侵权产品的问题。

养生堂药店上诉称其未销售被诉侵权产品，主要理由有两点：一是涉案公证书存在诸多瑕疵疑点，不能作为有效证据使用；

二是公证书所附单据没有加盖养生堂药店印章。

本院认为，涉案公证书虽存在跨区域管辖瑕疵，但不能因此而否定公证书的证明效力，涉案公证书可以用作本案证据。

根据涉案公证书的记载，申请人慕振国系受完美公司的委托申请该公证保全证据，故公证处接受其委托进行证据保全并无不当；

购买人陈宗娟和公证人员于2015年10月26日下午来到莱阳市昌山路莱阳中心医院附近的“养生堂北京同仁堂授权专营店”商铺，对陈宗娟购买行为进行了现场保全证据，养生堂药店虽声称上述人员未到现场，但因其未提交任何相反证据加以证明，本院对其关于上述人员未到现场的质疑不予采纳。

涉案公证书所附单据虽未加盖印章，但根据公证书的记载及所附药店门头照片，可以证明养生堂药店销售了被诉侵权产品。

换言之，不能因养生堂药店未在销售单据上加盖印章即否定其销售事实，从而对其应承担的侵权责任免于追究。

综上，养生堂药店虽否认其销售了被诉侵权产品，但因其未能提交相反证据，不能推翻公证书证明的事实，本院对其该项主张不予支持。

二、一审法院程序是否适当的问题。

根据已查明的事实，一审中，养生堂药店虽安排孙杰到庭参加诉讼，但孙杰未在一审法院限定的时间内补交相关证明文件，一审法院对本案按养生堂药店缺席审理符合法律规定，程序合法。

此外，关于养生堂药店上诉所称一审法院迟延送达判决书的问题，因该瑕疵不影响本案实体处理结果，不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，故本院对养生堂药店发回重审的上诉请求不予支持。

综上所述，养生堂药店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由莱阳市养生堂药店负担。

本判决为终审判决。