{C} 黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黑民终486号 上诉人（一审被告）：哈尔滨市透笼曼哈顿商厦鑫福业百货商厦，经营场所黑龙江省哈尔滨市透笼曼哈顿商厦。

经营者：叶颖，女，汉族，住哈尔滨市道外区辽河路。

被上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀。

法定代表人：郑波，该公司董事。

委托诉讼代理人：方磊，黑龙江申度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苑馨，黑龙江申度律师事务所律师。

上诉人哈尔滨市透笼曼哈顿商厦鑫福业百货商厦（以下简称鑫福业百货商厦）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初272号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人鑫福业百货商厦的经营者叶颖，被上诉人宏联公司的委托诉讼代理人方磊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

鑫福业商厦上诉请求：撤销本案一审判决，依法发回重审；

一审诉讼费用由宏联公司承担。

事实和理由：1.一审法院送达开庭通知书程序违法，导致鑫福业商厦未接到开庭通知，一审法院缺席审理，剥夺鑫福业商厦举证质证的权利。

2.黑龙江省哈尔滨市透笼曼哈顿商厦要求卖出的货品必须有曼哈顿商场统一制作的信誉卡和发票，宏联公司购买商品后��能提供信誉卡或发票，其仅用一份《公证书》证实其在鑫福业商厦处购买具有大嘴猴商标的拖鞋，从而认定鑫福业商厦侵犯其享有的注册商标独占许可使用权证据不足。

宏联公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审应予以维持。

宏联公司向一审法院起诉请求：1.鑫福业百货商厦立即停止侵犯宏联公司对第1469453号“”注册商标的独占许可使用权；

2．鑫福业百货商厦赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用，共计2万元；

3.鑫福业百货商厦负担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第1469453号“”注册��标核定使用商品第25类：服装、鞋、帽子、袜，注册人保尔弗兰克工业公司，注册有效期限自2000年11月7日至2010年11月6日止，经续展注册，续展注册有效期自2010年11月7日至2020年11月6日。

2012年5月29日，国家工商行政管理总局商标局核准商标注册人名义变更为保罗弗兰克实业有限责任公司。

2015年1月1日，保罗弗兰克实业有限责任公司出具《授权委托书》，授权宏联公司在中华人民共和国境内（包含香港和澳门）就涉嫌侵犯知识产权的不法行为采取一切法律行动，并就任何争诉作出回应；

代为领取各项法律文书，代为领取因执行法院判决、和解协议或调解所产生的款项或其他财产；

上述代理权限可以转委托其他人或律师行使；

��权委托书至2030年2月28日有效。

2016年8月23日，保罗弗兰克实业有限责任公司出具声明，主要内容为：保罗弗兰克实业有限责任公司是PaulFrank品牌名下知识产权拥有者，在此书面确认宏联公司是保罗弗兰克实业有限责任公司在中国大陆、澳门及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方，包括第1469453号“”注册商标在内，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，并且宏联公司经授权经营网上零售店、咖啡店、餐厅和实体零售店，宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。

2016年4月29日，宏联公司出具《授权委托书》，授权周良峰作为PaulFrank品牌知识产权保护代理人，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联公司享有的知识产权行为；

代为签署民事诉状并提起诉讼，代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；

周良峰就上述事项有转委托权；

授权书的委托期限自2016年1月1日至2017年12月31日。

2017年3月20日，周良峰与黑龙江申度律师事务所签订《委托代理合同》，黑龙江申度律师事务所指派方磊、苑馨律师作为周良峰代理人，处理与鑫福业百货商厦侵害商标权纠纷事宜，代理权限为特别授权，代理费3000元。

黑龙江申度律师事务所收取宏联公司3000元代理费。

鑫福业百货商厦系个体工商户，经营场所为哈尔滨市透笼曼哈顿商厦二层120号，经营者叶颖，注册日期：2014年5月28日。

2016年11月28日，宏联公司支出保全证据公证费2000元。

2016年11月29日，保罗弗兰克实业有限责任公司派人来到哈尔滨市曼哈顿商厦二层120号鑫福业百货商厦，以普通消费者身份购买了拖鞋一双，取得名片一张。

拖鞋上有“”标识。

名片上有“福业百货”“叶颖”等字样。

以��事实有《公证书》、封存实物、名片、收据、发票等证据在卷佐证。

对证据的真实性，一审法院予以确认。

一审法院认为，保罗弗兰克实业有限责任公司的第1469453号“”注册商标有效，宏联公司对第1469453号“”注册商标享有独占许可使用权。

本案的争议焦点是：鑫福业百货商厦是否构成商标侵权，以及如何承担责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的��品的。

”鑫福业百货商厦销售被诉侵权商品事实清楚。

被诉侵权商品与涉案第1469453号“”注册商标核定使用的服装商品属同种商品，被诉侵权商品使用的大嘴猴标识与涉案第1469453号“”注册商标近似。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事��任。

”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，必须对所经营的商品来源施以充分的注意。

鑫福业百货商厦未证明其使用“”标识得到了权利人的授权许可，或者具有合法根据，或者来源合法，鑫福业百货商厦侵害了宏联公司对涉案第1469453号“”注册商标享有的独占许可使用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；

第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；

第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”由于鑫福业百货商厦因侵权所得利益和宏联公司因被侵权所受损失均难以确定，根据涉案侵权行为的性质、期间、地域范围、所处商业区域、后果、销售侵权商品的价格和数量等情况，考量涉案注册商标的声誉和为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定鑫福业百货商厦的赔偿数额。

宏联公司请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。

综上所述，宏联公司的诉讼请求部分有理，对有理部分予以支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项和第（三）项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款的规定，缺席判决：一、鑫福业百货商厦自判决生效之日起停止侵犯宏联公司对第1469453号“”注册商标享有的独占许可使用权的行为；

二、鑫福业百货商厦赔偿宏联公司经济损失1万元，于判决生效之日起十日内付清；

三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由鑫福业百货商厦负担。

本院二审期间，宏联公司未提交证据。

鑫福业百货商厦向本院提交一组证据：1.鑫福业百货商厦售后发票；

2.透笼曼哈顿商厦信誉卡；

3.曼哈顿商厦售货凭证。

证明有上述三种凭证之一方能证明宏联公司在鑫福业百货商厦购买过涉案拖鞋。

由于宏联公司无法提供上述凭证，因此不能证明其是从鑫福业百货商厦购买的涉案拖鞋。

宏联公司质证认为，上述凭证均为空白，��法证明鑫福业百货商厦所要证明的问题。

宏联公司购买涉案拖鞋经过公证处的公证员全程公证，购买过程真实合法有效。

本院认为，该组证据为复印件，对其真实性不予确认。

且该组证据不能证明鑫福业百货商厦售出的每件货物必然附带上述凭证之一，故本院对该组证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

另查明，一审法院在卷佐证的“收据、发票”为律师代理费收据和保全证据公证费发票。

本院认为，根据鑫福业百货商厦的上诉请求，归纳本案的争议焦点为：1.一审法院送达程序是否合法；

2.鑫福业百货商厦是否出售涉案侵权产品；

3.鑫福业百货商厦是否构成商标侵权及侵权责任的承担。

一、关于一审法院送达程序是否合法的问题。

鑫福业百货商厦系个体工商户，其经营者为叶颖。

叶颖称其未收到一审法院的开庭通知书，导致鑫福业百货商厦一审未出庭，一审法院送��程序违法。

经查，一审法院通过EMS快递邮寄开庭通知书，在该快递回执联上直接注明“6月22日下午14时第12法庭开庭”，且在收件人处有“叶颖”签字，同时签署了叶颖本人身份证号。

根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条规定，受送达人在邮件回执上签名的，即为送达。

叶颖虽称其因市场萧条已撤柜，邮件回执是由人代签，但未提供任何证据予以证明。

故一审法院不存在未送达开庭通知的情形，一审法院送达程序合法。

二、关于鑫福业百货商厦是否出售涉案侵权产品的问题。

黑龙江省哈尔滨市香坊公证处出具的《公证书》证明，2016年11月29日下午，公证员宫学颖、公证员助理张鹏与保罗弗兰克实业有限责任公司的委托代理人李富征来到哈尔滨市曼哈顿商厦二层120号店铺，牌匾名称为鑫福业百货，李富征以普通消费者的身份购买了涉案拖鞋一双，并附有照片。

鑫福业百货商厦称其从未出售过涉案拖鞋，公证书中的公证员不真实，公证的照片是后期合成的，但其未提供证据予以证明，对其主张本院不予认可，该《公证书》能够证明鑫福业百货商厦出售涉案侵权产品。

三、关于鑫福业百货商厦是否构成商标侵权及侵权责任承担的问题。

宏联公司经保罗弗兰克实业有限责任公司授权享有第1469453号“”注册商标在中国大陆的独占许可使用权，该商标尚属保护期限内，其独占许可使用权应受法律保护。

本案中，鑫福业百货商厦出售的涉案拖鞋上面标注了大嘴猴标识，客观上起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

该大嘴猴标识与宏联公司所有的第1469453号注册��标的构图、设计近似,容易导致相关公众混淆，涉案标识与第1469453号注册商标构成近似。

另第1469453号注册商标核定使用商品为第25类，范围包括“鞋”，而被诉侵权产品系拖鞋，属同种商品。

宏联公司确认涉案拖鞋非其生产或授权生产。

综上，涉案拖鞋属侵犯宏联公司第1469453号注册商标专用权的侵权商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，鑫福业百货商厦销售带有涉案商标的拖鞋侵犯了宏联公司商标专用权。

由于鑫福业百货商厦未能提供涉案商品的合法来源并说明提供者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责���。

关于赔偿金额，由于鑫福业百货商厦因侵权所得利益和宏联公司因被侵权所受损失均难以确定，一审法院根据涉案侵权行为的性质、期间、地域范围、所处商业区域、后果、销售侵权商品的价格和数量等情况，考量涉案注册商标的声誉和为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定鑫福业百货商厦赔偿1万元，并无不当，本院二审予以维持。

综上所述，鑫福业百货商厦的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由哈尔滨市透笼曼哈顿商厦鑫福业百货商厦负担。

本判决为终审判决。