江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0192民初496号原告：珠海国佳新材股份有限公司，住所地：珠海市三灶科技工业园机场西路697号，统一社会信用代码：×××392。

法定代表人：王海波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴国亮，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卓优，北京市中银（珠海）律师事务所律师助理。

被告：南昌森腾医药生物科技有限公司，住所地：江西省南昌市昌东工业区昌东路8号，统一社会信用代码：×××92Ｄ。

法定代表人：徐金玲，该公司董事长。

被告：上海沪鑫生物科技有限公司，住所地：上海市杨浦区营口路578号1109室，统一社会信用代码：×××233。

法定代表人：叶邱琴，该公司总经理。

以上两被告共同委托诉讼代理人：毛应龙，上海沪鑫生物科技有限公司职员。

原告珠海国佳新材股份有限公司（以下至裁判主文简称为国佳公司）与被告南昌森腾医药生物科技有限公司（以下至裁判主文简称为森腾公司）、上海沪鑫生物科技有限公司（以下至裁判主文简称为沪鑫公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告国佳公司委托诉讼代理人吴国亮、被告森腾公司、沪鑫公司共同委托诉讼代理毛应龙到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告国佳公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告立即停止侵害原告第3238865号“兵兵”注册商标专用权的行为，即立即停止将“乒乓”用于表示及宣传其商品的行为；

2、请求判令两被告消除因侵权给原告造成的影响，即在全国性报纸上发布致歉声明，持续时间不少于一周，内容由法院审定；

3、请求判令两被告连带赔偿原告经济损失60万元；

4、请求判令两被告支付原告为制止侵权的合理支出人民币6万元（律师费5万元，公证调查费共1万元）；

5、请求判令两被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告成立于2003年，是我国第一家专业从事高分子凝胶核心材料及凝胶芯制品研发、生产与销售的高新技术企业。

其前身是海格尔科技有限公司，成立于1999年，是国内第一款退热贴—“兵兵”退热贴的生产商。

公司拥有47项自主知识产权、1项国家级重大成就、3项省市级重大科技成果。

创下多个第一：“中国第一款退热贴生产商”；

“退热贴全国市场份额常年第一”；

“研发第一台凝胶智能移除重金属设备—重金一号；

“第一凝胶全产业链布局者”。

2015年，公司成功登陆新三板（代码：833295）。

“兵兵”商标由武汉市海格尔科技有限公司于2003年注册，有效期限自2003年7月18日至2013年7月13日止，2006年2月7日经国家工商总局核准转让给原告，续展注册有效期到2023年7月13日。

“兵兵”退热贴等系列产品一直在全国同类产品中年销量第一，2013年1月，“兵兵”商标被评为广东省著名商标。

2016年5月，原告在多个省市场上发现被告生产销售的退热贴上印有“乒乓退热贴”字样，引起消费者的误认和误购，严重影响原告的品牌形象，对原告公司造成巨大经济损失。

经原告在国家工商行政管理总局网站查询发现，被告沪鑫公司分别在2013年11月和2016年5月申请以“乒乓退热贴”作为商标进行注册，未获得通过，恶意侵害原告注册商标专用权的意图很明显。

原告认为，两被告未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，构成侵权，依法应承担停止侵权，赔礼道歉、消除影响和赔偿损失的民事责任。

为此，特诉至法院，望判如所请。

被告森腾公司、沪鑫公司共同辩称，1、请求法庭依法判定驳回原告对被告诉讼请求；

2、诉讼费由原告承担。

2016年“乒乓”图案商标向国家工商行政管理总局商标局申请已受理，于2017年3月20日批准公告。

并附有商标总局送达的通知书，故对原告商标的侵权不能成立。

为此，恳请法院依法判决，维护被告合法权益。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本庭组织当事人进行了举、质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认证如下：对于原告提交的浙江省温州市华东公证处出具的（2017）浙温华证内字第9450号公证书，该证据来源合法，客观真实，本院予以采信；

对原告提交的沪鑫公司两份注册申请记录单的真实性经被告质证无异议，但对原告用于证明被告恶意申请的证明目的，因证明力不足，本院不予确认；

对原告提交的广告发布合同、发票的真实性经被告质证无异议，能达到原告用于证明其公司对“兵兵退热贴”进行了大量广告投入及宣传的证明目的，故对该证据本院予以确认；

对原告提交的委托代理合同及北京市中银（珠海）律师事务所出具的20000元发票的真实性本院予以确认。

对被告提交的国家工商行政管理局商标局商标注册申请初步审定公告通知书、申请商标的“乒乓”图案、申请受理通知书、公告通知书的真实性经被告质证无异议，本院依法予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：武汉市海格尔科技有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了第3238865号“兵兵”文字注册商标专用权，核定使用商品为第10类：医用导管；

医疗器械和仪器；

牙科设备；

电热绷带（外科敷料）；

病人身上伤痛处防压垫子；

非化学避孕用具；

外科用移植物（人造材料）；

矫形用物品；

奶瓶；

线（外科用）。

注册有效期限为2003年7月14日至2013年7月13日止。

2013年6月18日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第3238865号商标续展注册有效期自2013年7月14日至2023年7月13日。

2013年1月，第3238865号“兵兵”文字注册商标经广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，有限期限为2013年1月17日至2016年1月16日止。

2016年2月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准第3238865号商标转让给原告国佳公司。

2016年5月，第3238865号“兵兵”文字注册商标经广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标，有限期限自2016年5月6日至2019年5月5日止。

2013年11月27日，被告沪鑫公司以“乒乓退热贴”文字图形组合商标向国家工商行政管理总局商标局申请注册商标专用权被驳回。

2016年5月4日，被告沪鑫公司又以“乒乓退热贴”文字图形组合商标向国家工商行政管理总局商标局申请注册商标专用权，该注册申请被受理并经初步审定予以公告，由于原告对沪鑫公司申请注册的商标提出异议，现该商标正在审查阶段。

2017年4月24日，原告委托代理人周文到浙江省温州市华东公证处申请保全证据公正。

同日，公证人员与申请人委托代理人周文到温州市双屿前陈路71号招牌为“温州惠乐大药房”药店内，在公证处人员的监督下，周文购买了一盒某品牌的退热贴，该药店工作人员出具了《零售药品销售凭证》一张，该凭证上显示，购买的药品名称为“乒乓退热贴”，数量为1，单价为20。

购买行为结束后，公证人员对该药店外观招牌、货架排放及所购物品进行了拍照，并对所购物品进行了封存。

2017年4月27日，浙江省温州市华东公证处对上述过程出具（2017）浙温华证内字第9450号公证书予以确认。

原告遂以此为据，认为被告的行为已侵犯其注册商标专用权，故诉至本院。

庭审中，经本院对浙江省温州市华东公证处封存物品进行拆封，被封存的“乒乓退热贴”外包装背面封面上注明的生产批号为：20161102，被告代理人认可该产品为其公司生产，但否认发往温州惠乐大药房销售。

另被告代理人在庭审中认可涉案被控侵权“乒乓”退热贴产品是被告森腾公司生产，由被告沪鑫公司销售。

本院认为，本案诉争商标第3238865号“兵兵”注册商标系原告受让取得，故原告为该注册商标的专有权人，依法有权在核准使用的商品上独占使用该注册商标，并有权禁止他人在相同或类似的商品上使用相同或类似的商标。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”之规定，本案被控侵权产品与上述注册商标核定使用商品为相同商品，被告森腾公司、沪鑫公司生产、销售的被控侵权产品“乒乓退热贴”外包装上使用的“乒乓”文字与第3238865号“兵兵”注册商标对比，两者文字字形、读音虽不同，但文字排序、字体颜色相同，在整体视觉效果上近似，且“兵兵”和“乒乓”均非固定词组，不具有特定含义，被告森腾公司使用的被控侵权产品的外包装装潢与原告生产的“兵兵”退热贴外包装装潢也相近似，森腾公司在该产品中突出使用文字“乒乓”，极易让消费者混淆，使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与国佳公司注册商标的商品有特定联系，因此该文字与国佳公司的第3238865号注册商标构成了相近似的商标标识。

被告森腾公司、沪鑫公司未经商标专有权人同意，使用和销售了与原告国佳公司第3238865号注册商标相近似的商标标识，侵犯了国佳公司的的商标专用权。

因此，原告要求森腾公司、沪鑫公司停止侵害“兵兵”注册商标专用权并赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。

原告未能举证证明被告的侵权行为对其商誉造成不良影响，故原告要求两被告登报致歉、消除影响的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。

关于赔偿损失的数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”以及第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，对原告主张的合理支出费60000元，原告提供的委托代理合同中约定的二审费用并未实际产生，本院不予确认，对一审律师费20000元虽提供了票据，但未提供支付凭证且金额过高，本院将根据案件的具体情况、律师的工作量、诉讼请求的支持程度、相关部门关于律师收费的标准等予以确定。

对原告主张的公正调查费10000元，因未提供证据予以证实，本院不予确认。

由于国佳公司没有提供证据证明其因森腾公司、沪鑫公司的侵权行为而遭受经济损失以及森腾公司、沪鑫公司因侵权而获利的事实，故根据“兵兵”注册商标享有的知名度和影响力，森腾公司、沪鑫公司侵权行为的性质、经营规模、被控侵权产品的价格、侵权行为的市场影响范围、实施侵权持续的时间、当地经济发展水平及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，本院酌情认定被告森腾公司、沪鑫公司对各自的侵权行为分别赔偿原告经济损失及为维权支出的合理费用分别为5000元及3000元为宜，超出部分不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告南昌森腾医药生物科技有限公司自本判决生效之日起立即停止生产侵害原告珠海国佳新材股份有限公司享有的第3238865号注册商标专有权商品的行为；

二、被告上海沪鑫生物科技有限公司自本判决生效之日起立即停止销售侵害原告珠海国佳新材股份有限公司享有的第3238865号注册商标专有权商品的行为；

三、被告南昌森腾医药生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海国佳新材股份有限公司经济损失及合理费用5000元；

四、被告上海沪鑫生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海国佳新材股份有限公司经济损失及合理费用3000元；

五、驳回原告珠海国佳新材股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10400元，由原告珠海国佳新材股份有限公司负担10274元，被告南昌森腾医药生物科技有限公司负担79元，被告上海沪鑫生物科技有限公司负担47元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。