江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终369号上诉人（原审被告）：江苏青花瓷酒业股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇金之彩路1号。

法定代表人：邵以顺，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：宿迁市洋河镇苏冠酒厂，住所地江苏省宿迁市洋河镇开发区1号。

投资人：邵以顺，男，1973年9月28日出生，汉族，现住江苏省宿迁市宿城区洋河镇大圩居委会六组568号。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：耿赛男，江苏苏誉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青花瓷酒业集团股份有限公司（原北京青花瓷酒业股份有限公司），住所地北京市朝阳区新房路3号院2号楼9层1008。

法定代表人：朱明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张荣磊，江苏金知同铭律师事务所律师。

原审被告：扬中市兴隆镇美虹商店，住所地江苏省扬中市三茅镇兴茂路2号。

经营者：刘贤才，男，1968年4月3日出生，汉族，住江苏省扬中市三茅镇兴茂路2号。

上诉人江苏青花瓷酒业股份有限公司（以下简称江苏青花瓷公司）、宿迁市洋河镇苏冠酒厂（以下简称苏冠酒厂）因与被上诉人青花瓷酒业集团股份有限公司（以下简称青花瓷公司）及原审被告扬中市兴隆镇美虹商店（以下简称美虹商店）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民初178号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

江苏青花瓷公司、苏冠酒厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回青花瓷公司一审全部诉讼请求；

一、二审诉讼费用均由青花瓷公司承担。

事实和理由：1.被控侵权白酒不是其生产销售，酒盒上标注的生产厂商不是江苏青花瓷公司和苏冠酒厂，青花瓷公司在一审中提供的证据也不足以证明被控侵权白酒由其生产销售。

2.江苏青花瓷公司在2009年公司成立时就一直将公司名称中的青花瓷标注于酒包装上，系合理使用自己公司名称，且意在标注使用的是青花瓷器，而青花瓷公司最早于2010年9月20日受让涉案注册商标后才将该商标使用于商品上，故江苏青花瓷公司享有先用权。

3.被控侵权白酒上标注的青花瓷与涉案青花瓷注册商标的字体不同，且被控侵权白酒下方明确标明生产商名称，不会导致消费者的混淆误认，故两者不构成近似。

4.青花瓷公司并未将青花瓷商标用于生产和销售，其近三年没有纳税记录和销售记录，故其主张赔偿损失不应予以支持。

5.一审判赔数额过高，青花瓷公司主张律师费3万元，但未提供律师费转账凭证、代理协议和律师事务所进账单，故不予认可。

青花瓷公司二审答辩称：被控侵权白酒系江苏青花瓷公司、苏冠酒厂生产和销售，江苏青花瓷公司、苏冠酒厂在一审中就该事实已经多次认可；

江苏青花瓷公司、苏冠酒厂属于多次恶意侵权；

一审中青花瓷公司提供了判决书和公证书，证明江苏青花瓷公司和苏冠酒厂在镇江多个区域内销售了多款不同包装的青花瓷白酒，对方在一审中对此也明确认可。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

美虹商店二审未提交意见。

青花瓷公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令：1.江苏青花瓷公司、苏冠酒厂、美虹商店立即停止生产、销售侵犯青花瓷公司第1768947号“”、第8699703号“”注册商标专用权的商品的行为；

2.江苏青花瓷公司和苏冠酒厂赔偿青花瓷公司经济损失（含合理费用）20万元，美虹商店在10万元范围内承担连带责任；

3.江苏青花瓷公司、苏冠酒厂、美虹商店共同承担本案诉讼费用。

一审法院查明：2002年5月14日，苍南信达实业公司经核准注册第1768947号“”商标，核定使用商品为第33类含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、米酒、葡萄酒，注册有效期经续展至2022年5月13日。

2005年6月21日，该商标经核准转让给朱明。

2010年9月20日，该商标经核准转让给北京青花瓷酒业有限公司。

2011年2月15日，该商标经核准变更注册人名义为青花瓷公司。

2011年10月21日，青花瓷公司经核准注册第8699703号“”商标，核定使用商品为第33类含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、白酒、米酒、葡萄酒、酒（利口酒）、开胃酒，注册有效期至2021年10月20日。

江苏省镇江市中级人民法院（2018）苏11民初424号民事判决书载明，青花瓷公司认为扬中市油坊镇兰妹日用品商店（以下简称兰妹商店）销售的被控侵权白酒构成商标侵权，遂于2018年7月将兰妹商店诉至一审法院，兰妹商店为证明涉案被控侵权白酒具有合法来源，提供了盖有美虹商店公章的送货单及美虹商店经营者刘贤才认可其向兰妹商店供货的《情况说明》、刘贤才与江苏青花瓷公司签订的《销售协议》、江苏青花瓷公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、食品流通许可证、盖有苏冠酒厂公章的《酒类流通附随单》及产品质量检验报告等证据。

经审查，一审法院在该案中认定兰妹商店销售的被控侵权白酒构成商标侵权，但兰妹商店主张合法来源的抗辩成立。

青花瓷公司为证明苏冠酒厂、江苏青花瓷公司生产和销售的侵权白酒在镇江市辖区内市场上流通的情况，提供了五份公证书。

第一份为（2016）宁秦证经内字第12577号公证书，记载了青花瓷公司的委托代理人在江苏省丹阳市界牌镇双丰路与015县道交汇处的“上海中联超市”（证照名称：丹阳市界牌镇步根商店）购买了标注“青花瓷”“江苏洋河青花瓷酒业股份有限公司”等字样的白酒一瓶。

第二份为（2016）宁秦证经内字第36788号公证书，记载了青花瓷公司的委托代理人在镇江市丹徒区三山老街2-3的“上海华联超市”（证照名称“丹徒区谷阳镇量贵超市”）购买了标注“青花瓷”“江苏洋河·青花瓷酒业有限公司”等字样的白酒二瓶。

第三份为（2016）宁秦证经内字第36826号公证书，记载了青花瓷公司的委托代理人在镇江市丹徒区上党金河路40-5的“永真百货”（证照名称：丹徒区上党永真百货商行）购买了标注“青花瓷”“江苏洋河青花瓷酒业有限公司”“江苏洋河苏冠酒厂”等字样的白酒一瓶。

第四份为（2016）宁秦证经内字第36878号公证书，记载了青花瓷公司的委托代理人在镇江市京口区优山美地花园152-4的“旺华百货超市”（证照名称：京口区旺华百货超市）购买了标注“青花瓷”“江苏洋河青花瓷酒业有限公司”“江苏洋河苏冠酒厂”等字样的白酒一瓶。

第五份为（2017）宁秦证经内字第1699号公证书，记载了青花瓷公司的委托代理人在镇江市丹徒区高资镇石马石马南路28号附近的“北京联华超市”（证照名称：镇江市丹徒区高资新世联华超市龙菊加盟店）购买了标注“青花瓷”“江苏洋河青花瓷酒业股份有限公司”等字样的白酒一瓶。

苏冠酒厂、江苏青花瓷公司对于上述事实均无异议。

一审庭审中，江苏青花瓷公司、苏冠酒厂称，苏冠酒厂生产的白酒均由江苏青花瓷公司销售和研发；

被控侵权白酒所附由“宿迁市宿城区洋河镇苏冠酒厂”盖章的《酒类流通附随单》及由“江苏青花瓷酒业有限公司”盖章的《销售协议》系江苏青花瓷公司、苏冠酒厂出具的。

美虹商店认可其向案外人兰妹商店销售了涉案侵权白酒。

青花瓷公司一审庭审中主张本案的律师代理费3万元，并提供相应票据。

另查明，宿迁市中级人民法院（2017）苏13民初163号民事判决书认定苏冠酒厂于2014年10月因生产“青花瓷”白酒侵犯了青花瓷公司的“青花瓷”注册商标专用权，被宿迁市工商行政管理部门行政处罚，同时苏冠酒厂2012年因侵犯青花瓷公司的注册商标专用权经徐州市中级人民法院调解，达成停止侵权、赔偿损失的协议，并认定苏冠酒厂生产的上述侵权白酒与2012年徐州市中级人民法院受理案件的涉案白酒并不相同，不构成重复起诉。

一审庭审中青花瓷公司主张苏冠酒厂和江苏青花瓷公司承担共同赔偿责任的依据为：二者在经营场所、法定代表人等方面相同，构成人格混同。

一审法院认为：关于江苏青花瓷公司、苏冠酒厂、美虹商店是否构成侵权的问题。

被控侵权白酒外包装盒上印有“江苏·宿迁市洋河镇青花瓷酒业有限公司”“制造商：江苏洋河苏冠酒厂”字样，且江苏青花瓷公司和苏冠酒厂均认可被控侵权白酒的《酒类流通附随单》《销售协议》分别由苏冠酒厂、江苏青花瓷公司出具，应认定被控侵权白酒系苏冠酒厂、江苏青花瓷公司生产和销售。

美虹商店认可其向案外人兰妹商店销售了被控侵权白酒。

一审法院（2018）苏11民初424号生效判决认定被控侵权白酒构成商标侵权，故江苏青花瓷公司、苏冠酒厂、美虹商店生产和销售了侵犯青花瓷公司注册商标专用权的商品，构成《中华人民共和国商标法》（2013年修正）（以下简称商标法）第五十七条所规定的侵权行为，依法应当承担停止侵权的民事责任。

关于赔偿责任的问题。

根据商标法第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《销售协议》《酒类流通附随单》可证明美虹商店所销售的被控侵权产品，系从销售商江苏青花瓷公司购进，对此江苏青花瓷公司、苏冠酒厂并无异议。

根据江苏青花瓷公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、食品流通许可证及质量检验报告、《酒类流通附随单》等证据，美虹商店作为个体工商户有理由相信其从依法成立的白酒厂商处取得产品的合法性，履行了自己应尽的审查义务，亦无证据证明其明知或应知所购白酒为侵犯他人注册商标专用权的商品，且本案由厂商承担侵权责任已能够达到从源头制止侵权行为的目的，故一审法院认定美虹商店具有合法来源的法定事由，依法可以免除赔偿责任。

青花瓷公司关于美虹商店未尽到合理审查义务，应承担赔偿责任的主张，不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

被控侵权白酒由江苏青花瓷公司与苏冠酒厂生产和销售，且江苏青花瓷公司与苏冠酒厂亦在庭审中称，苏冠酒厂生产的白酒均由江苏青花瓷公司负责销售和研发，应认定苏冠酒厂与江苏青花瓷公司在生产和销售被控侵权白酒的事实上具有共同的意思联络，二者作为长年从事生产和销售白酒的市场主体，与青花瓷公司属于同一行业，在徐州、宿迁等地已因相同事由被诉、被罚后，仍继续生产和销售侵权白酒，侵权故意明显，二者对共同造成青花瓷公司利益的损害，应当承担连带赔偿责任。

虽然二者在法定代表人、投资人、经营场所等方面相同，但并不必然导致二者的人格混同；

二者系独立法人，青花瓷公司并未提供其他如财务方面混同的相关证据，故对青花瓷公司关于江苏青花瓷公司与苏冠酒厂构成人格混同的主张，不予支持。

关于赔偿数额的确定。

因青花瓷公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失或江苏青花瓷公司、苏冠酒厂、美虹商店因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，依法予以准许。

一审法院着重考虑以下因素：江苏青花瓷公司于2009年成立，苏冠酒厂于2001年成立，经营时间均较长；

江苏青花瓷公司、苏冠酒厂先后在丹阳、京口、丹徒等镇江不同区域销售侵权白酒，二者的生产和销售规模较大；

苏冠酒厂被青花瓷公司起诉、被工商行政部门行政处罚后，仍继续生产和销售侵权白酒，系重复侵权、恶意侵权。

综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案侵权产品销售价格、销售数量、同行业利润率水平、当地经济发展水平、江苏青花瓷公司、苏冠酒厂、美虹商店的经营规模、主观过错、侵权行为的情节以及青花瓷公司为制止侵权行为支付的合理费用等相关因素，酌定江苏青花瓷公司和苏冠酒厂应承担的赔偿数额为16万元（包括青花瓷公司为制止侵权行为支付的合理开支）。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、扬中市兴隆镇美虹商店、江苏青花瓷酒业股份有限公司、宿迁市洋河镇苏冠酒厂立即停止生产、销售侵犯青花瓷公司第1768947号“”、第8699703号“”注册商标专用权的商品的行为；

二、江苏青花瓷酒业股份有限公司、宿迁市洋河镇苏冠酒厂于判决生效之日起十日内连带赔偿青花瓷酒业集团股份有限公司经济损失及合理开支共计16万元；

三、驳回青花瓷酒业集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由江苏青花瓷酒业股份有限公司、宿迁市洋河镇苏冠酒厂共同负担。

江苏青花瓷公司、苏冠酒厂二审提交以下新证据：1.（2019）苏0591民初5684号民事判决书，用以证明江苏青花瓷公司在青花瓷公司取得青花瓷商标权之前就已经进行了涉案白酒的生产，江苏青花瓷公司享有先用权，构成商标侵权，同时用以证明一审判决赔偿数额过高。

2.青花瓷公司天猫旗舰店的三种商品页面截图，用以证明青花瓷公司的商品销量较低，不具有知名度。

青花瓷公司质证意见：对证据1的真实性无异议，但对其关联性和证明目的不予认可；

对证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可，即便是真实的，也不能实现其证明目的。

青花瓷公司二审提交以下新证据：1.联合信任时间戳服务中心在对百度资讯中的相关新闻报道的文字、图片等内容进行可信时间戳取证固化保全后，出具的可信时间戳认证证书、取证说明及相应的图片、光盘，用以证明2012年至2020年，各大媒体有关青花瓷公司的相关报道中有大量包含青花瓷商标的文字和图片。

2.联合信任时间戳服务中心在对优酷网、腾讯视频网中的相关视频、文字、图片等内容进行可信时间戳取证固化保全后，出具的可信时间戳认证证书、取证说明及相应的图片、光盘，用以证明2010年至2018年，优酷网、腾讯视频网发布了大量青花瓷酒的广告视频及新闻报道视频，视频中均使用了青花瓷商标。

江苏青花瓷公司、苏冠酒厂质证意见：对青花瓷公司二审提交的证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为上述证据无权威机构盖章，显示时间大多是2012年前后。

本院认证意见：青花瓷公司对江苏青花瓷公司、苏冠酒厂提交的证据1的真实性未提出异议，故本院对该证据的真实性予以确认。

证据2系网页截图，青花瓷公司对其真实性提出异议，在无相关证据予以佐证的情况下，本院对该证据的真实性不予确认。

对青花瓷公司提交的两组证据的真实性和合法性，本院经审核予以确认，但青花瓷公司提交的第一组证据系青花瓷公司的相关报道，与证明涉案青花瓷注册商标的使用没有关联性。

上述有关证据的证明力将在裁判理由中予以阐述。

一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。

二审另查明：2010年11月19日、2010年12月31日、2012年12月25日、2013年7月4日、2014年1月17日，优酷网发布了青花瓷酒的广告视频和新闻视频；

2013年9月5日、2015年3月24日、2015年9月1日、2015年10月29日、2015年11月26日、2016年4月13日、2017年4月19日、2017年10月14日、2018年4月19日，腾讯视频网发布了青花瓷酒的广告视频和企业宣传视频，上述视频中宣传的商品均使用了青花瓷商标。

本案二审争议焦点为：1.江苏青花瓷公司、苏冠酒厂是否侵害涉案注册商标专用权。

2.江苏青花瓷公司、苏冠酒厂主张涉案注册商标三年未使用的抗辩理由能否成立。

3.一审判决确定的赔偿数额是否适当。

本院认为：一、江苏青花瓷公司、苏冠酒厂侵害了涉案注册商标专用权江苏青花瓷公司、苏冠酒厂认为不构成侵权的主要理由：一是被控侵权白酒不是其生产；

二是其系正当使用被控侵权标识；

三是两者商标不构成近似。

对此，本院认为：首先，被控侵权白酒外包装盒上印有“江苏·宿迁市洋河镇青花瓷酒业有限公司”“制造商：江苏洋河苏冠酒厂”字样，制造商的地址与本案苏冠酒厂的地址一致。

虽然单位名称与本案江苏青花瓷公司、苏冠酒厂的名称并不完全一致，但一审庭审中，江苏青花瓷公司的法定代表人和苏冠酒厂的投资人邵以顺均认可被控侵权白酒系其生产销售，并确认被控侵权白酒所附《酒类流通附随单》和《销售协议》是由江苏青花瓷公司、苏冠酒厂出具，故对于江苏青花瓷公司、苏冠酒厂认为被控侵权白酒不是其生产的上诉主张，本院不予采纳。

其次，江苏青花瓷公司以早于青花瓷公司使用青花瓷标识、其公司名称中含有青花瓷、标注的是青花瓷器为由，主张其在被控侵权白酒上使用青花瓷标识具有正当性。

对此本院认为：其一，根据商标法第五十九条第三款的规定，以先用权抗辩的商标使用时间应在商标注册人申请商标注册前，而非以受让人取得注册商标的时间为准，故江苏青花瓷公司以早于青花瓷公司受让涉案注册商标前使用青花瓷标识为由，主张先用权抗辩，不符合法律规定，其二审提交的（2019）苏0591民初5684号民事判决书不能证明先用权抗辩成立。

其二，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，江苏青花瓷公司在被控侵权白酒上突出使用其企业字号“青花瓷”，起到了区分商品来源的作用，属于商标性使用，而非描述青花瓷器。

因此根据上述规定，被诉侵权行为构成对涉案青花瓷注册商标专用权的侵害，江苏青花瓷公司认为其正当使用被控侵权标识的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

最后，将被控侵权标识与涉案注册商标相比，两者读音、含义均相同，仅字体及排列略有差异，以相关公众施以一般注意力为标准，两者在视觉上基本无差别，构成相同商标，故对江苏青花瓷公司、苏冠酒厂认为两商标不构成近似的上诉主张，本院不予支持。

二、青花瓷公司近三年未使用涉案注册商标的抗辩理由不能成立商标法第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

从上述法律规定可以看出，“此前三年”一般是指注册商标专用权人提起诉讼的前三年。

本案中，青花瓷公司于2019年3月向一审法院提起诉讼，青花瓷公司应提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

青花瓷公司二审提供的证据显示，2010年至2018年，“青花瓷”注册商标被用于广告宣传等商业活动中，属于商标法意义上的使用。

因此，本案不存在三年未使用涉案注册商标的情形，江苏青花瓷公司、苏冠酒厂以涉案注册商标三年未使用为由主张不承担侵权赔偿责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、一审判决确定的赔偿数额并无不当青花瓷公司未能举证证明其因被侵权所受实际损失、江苏青花瓷公司和苏冠酒厂因侵权所获得的利益，亦无涉案注册商标许可使用费予以参考，一审法院适用法定赔偿，符合法律规定。

苏冠酒厂因生产“青花瓷”白酒被青花瓷公司起诉、被工商行政部门处罚后仍然实施侵权行为，系重复侵权、恶意侵权。

一审法院基于此因素，并结合考虑涉案注册商标的知名度、涉案侵权产品销售价格、销售数量、同行业利润率水平、当地经济发展水平、侵权主体的经营规模、主观过错、侵权行为的情节以及青花瓷公司为制止侵权行为支付的合理费用等相关因素，酌定江苏青花瓷公司和苏冠酒厂赔偿16万元并无不当。

至于江苏青花瓷公司和苏冠酒厂提出合理维权费用中的3万元律师费支出不应保护的上诉主张，由于青花瓷公司在一审中提供了相应票据证明该项维权支出，一审法院将其纳入合理费用范围予以支持，具有事实和法律依据。

综上，江苏青花瓷公司、苏冠酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由江苏青花瓷公司、苏冠酒厂负担。

本判决为终审判决。