中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终421号上诉人（原审被告）：中山智鑫电器有限公司。

住所地：广东省中山市东凤镇穗成村和穗工业大道39号一栋三楼之一。

法定代表人：黎达钦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘开枝，广东南鹏展法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴周青。

委托诉讼代理人：杨文许，广东华商律师事务所律师。

上诉人中山智鑫电器有限公司（以下简称智鑫公司）因与被上诉人吴周青侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2020年12月10日作出的(2019)粤73知民初1132号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，并于2021年5月8日询问当事人，上诉人智鑫公司委托诉讼代理人刘开枝、被上诉人吴周青委托诉讼代理人杨文许到庭参加询问。

本案现已审理终结。

智鑫公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回吴周青全部诉讼请求。

事实和理由：（一）落入专利号为ZL201820819467.2、名称为“一种用于水族过滤的多孔滤材”的实用新型专利权（以下简称涉案专利）保护范围的被诉侵权技术方案属现有技术。

涉案专利的独特点（功能性）在于权利要求2，即滤材本体中至少有一通道，但申请号为201821526273.X、201020533967.3、201721920035.2、201020121177.4的专利（以下分别简称273专利、967专利、035专利、177专利）均具有相同的功能，即滤材本体中至少有一通道。

（二）被诉侵权产品纸箱盒印有智鑫公司的名称、地址以及商标信息并不能证明智鑫公司就是制造商，智鑫公司在本案中已经提交形成于本案起诉之前的微信聊天记录等证据，证明智鑫公司就是销售商，原审法院混淆了委托加工关系与买卖关系的概念。

案外人徐大雪在上述微信中多次向智鑫公司股东唐启杰展示被诉侵权产品的样品，而唐启杰则询问库存后下单购买，且备注需与样品一致，被诉侵权产品具有合法来源。

二审庭审中，智鑫公司明确其主张现有技术抗辩的证据仅为967专利，放弃其他的现有技术抗辩证据。

吴周青辩称：落入涉案专利权利要求2保护范围的被诉侵权产品与967专利中公开的技术方案不相同且具有实质性差异。

智鑫公司是被诉侵权产品的制造者，其合法来源抗辩不成立。

吴周青向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月21日立案受理。

吴周青起诉请求判令智鑫公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存产品；

2.支付赔偿金28万元，暂计至2019年7月31日；

3.赔偿吴周青为制止侵权行为而产生的证据保全公证费用、购买侵权产品费用以及律师费合计51095元；

4.承担本案的诉讼费。

事实和理由：吴周青是涉案专利权人。

经调查发现，智鑫公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，落入涉案专利权利要求2的保护范围，构成侵权。

截至2019年8月9日，智鑫公司通过天猫店累计销售侵权产品3000余单，该产品链接最低售价为19.9元，最高售价为358元，平均售价188.95元，累计销售额56万余元。

按照行业平均获利可达50%以上，智鑫公司获利28万元以上。

智鑫公司的侵权行为侵害了吴周青的合法权益，请求判如所请。

智鑫公司在原审中答辩：（一）被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

（二）水族滤材特别是微孔陶瓷类的滤材有中空设计是属于公知常识，涉案专利也与现有技术非常类似。

（三）智鑫公司仅存在销售、许诺销售行为，并无任何制造行为，被诉侵权产品的供应商是徐大雪，智鑫公司已依法律规定披露徐大雪的信息，依法不应承担赔偿责任。

（四）吴周青未举证智鑫公司处有库存产品。

（五）吴周青关于赔偿方面的计算方式显然有误，且其合理开支主张过高。

原审法院认定事实：宁德市威克陶瓷科技有限公司、吴新民于2018年5月29日向国家知识产权局申请涉案专利，并于2018年12月28日获得授权。

2019年5月20日，涉案专利权人变更为吴周青。

该专利按时缴纳专利年费。

2019年4月12日，国家知识产权局出具涉案专利评价报告，初步结论：涉案专利权利要求1、3-6不符合授予专利权条件，权利要求2未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

吴周青于本案要求专利权保护的范围为涉案专利权利要求2。

具体内容为：1.一种用于水族过滤的多孔滤材，其特征在于：包括一滤材本体，所述滤材本体由复数个球形颗粒紧密堆积而成，每相邻两球形颗粒之间具有孔隙；

所述球形颗粒为陶瓷球颗粒或玻璃球颗粒。

2.如权利要求1所述的一种用于水族过滤的多孔滤材，其特征在于：所述滤材本体的中部设有至少一通道。

2019年7月31日，吴周青的委托代理人杨文许申请对天猫上的网页进行公证，在sqg旗舰店上购买了“鱼缸过滤材料陶瓷环滤材…”1斤，共支付95元。

网页显示店铺经营者为智鑫公司。

2019年8月2日，上述购买的被诉侵权产品经公证收货及封存。

上述公证书号分别为：（2019）深宝证字第27153、27154号。

原审当庭拆封经公证购买的被诉侵权产品，包装盒显示：纳米滤材、SQG商标及智鑫公司名称及地址、电话等信息，内有多个不同颜色滤球。

吴周青主张以上述公证购买的粉色过滤球作为本案的被诉侵权产品。

智鑫公司确认被诉侵权产品系其销售、许诺销售，否认制造行为，亦没有库存。

经比对，吴周青认为被诉侵权产品所采用的技术方案落入了涉案专利权利要求2的保护范围。

智鑫公司认为被诉侵权产品的制成方式不同，被诉侵权产品滤材本体是由微孔陶瓷颗粒经黏土粘结后锻压、烧制而成，并非权利要求1陈述的“由复数个球形颗粒紧密堆积而成”，故不落入涉案专利的保护范围。

智鑫公司在本案中向原审法院提交了如下证据：1.实用新型专利查询资料（273专利、一种3D滤材；

967专利、一种螺旋状细菌座；

035专利、一种藕状细菌座；

177专利、球类鸟巢蜂窝瓷体）、评价报告（273专利、一种3D滤材，申请日为2018-9-18），拟证明涉案专利无新颖性、创造性，并明确不作现有技术抗辩。

2.供方为徐大雪的采购合同两份及徐大雪的身份证复印件（日期分别为2019-5-13、2019-9-8），拟证明智鑫公司不存在恶意生产行为，即使最终确认侵权，也属于善意侵权行为。

智鑫公司主张被诉侵权产品采购自2019年5月13日的合同，该合同需方为智鑫公司，供方为徐大雪，采购的产品名称为纳米球，包括粉色、黑色、黄色等，并约定“要求技术标准：供方保证所交货物符合如图”，图片展示的产品与本诉产品外观一致。

付款条件：合同签订后支付30%预付款60天内分批发货，需方收到货物后60天内分批支付70%尾款，收到货款后60天分批交货。

供方需保证所提供的产品符合需方的采购要求且为原装正品等。

3.销售清单10张（2019-5-16至2019-10-17）。

4.企业查询资料、银行流水、微信零钱转账记录，拟证明其向案外人徐大雪支付119708元，智鑫公司是被诉侵权产品的销售商而非制造商。

5.作品登记证书、作品登记信息公示查询资料，拟证明案外人曾令凡系被诉侵权产品的美术设计，足以证明智鑫公司非被诉侵权产品的销售商。

6.微信聊天记录，拟证明其与徐大雪一直在微信上进行货物采购及付款的过程记录。

上述证据2-6拟证明被诉侵权产品合法来源于徐大雪。

针对上述证据，吴周青质证认为：对证据1真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，涉案专利有评价报告，可确认权利要求2具有创造性及新颖性；

对证据2、3真实性、合法性、关联性不予确认，智鑫公司已经在网页及包装上注明生产厂家，并打上了其持有的注册商标，即使其最终未承担具体的制造工作，其也应当是委托第三方代为加工；

智鑫公司仅提供采购合同及送货单，未提供任何货款支付凭证及发票，且合法来源抗辩应当是智鑫公司不知道产品侵权的可能，其作为水族相关产品的专门经营者，其应当知道该产品或者有合理注意义务进行专利检索，故上述证据不能证明其证明目的；

对证据4中的企业登记信息、银行流水的真实性确认，关联性不予确认，该银行流水均产生在吴周青取证之后，不能证明此前销售的被诉侵权产品系从其他人处取得，也未能提供2019年8月以前采购相关产品的凭证；

对证据4中的微信转账记录无法确认，因智鑫公司未能提供收款方的真实收款名称；

对证据5的关联性不予确认，无法证明智鑫公司的主张。

即便存在该著作权，也不影响其本案的侵权行为；

对证据6的真实性确认，关联性不予确认，不能证明其主张。

吴周青另提交了SQG商标查询结果，证明智鑫公司系该商标权人，智鑫公司对此予以确认。

吴周青主张由原审法院酌定本案赔偿数额，并提交了委托代理合同、诉讼服务发票、支付律师费银行回单及确认书（律师费2万元）、公证费发票、POS机交易存根单、公证处领证单（公证费9000元）、购买产品费用等证明其维权合理开支。

智鑫公司对律师费方面支出的真实性确认，但认为律师费计算方式不能包含风险，因风险费未实际支出；

对公证费的真实性予以确认。

原审另查明：智鑫公司系有限责任公司，成立日期2015年8月3日，注册资本100万元，股东为黎达钦、唐启杰，经营范围：生产、销售：家用电器、五金交电、电子元件、塑料制品、五金制品、水族器材、水族用品、浴缸设备、加热棒。

原审法院认为：吴周青是涉案专利的专利权人。

该专利权合法有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

智鑫公司抗辩涉案专利无创造性、新颖性，但此非原审法院审查范围，且涉案专利评价报告认为涉案专利权利要求2未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

因此，对于智鑫公司的该抗辩意见，原审法院不予采纳。

本案中，智鑫公司对于销售、许诺销售被诉侵权产品无异议，且有涉案公证书等为证，原审法院予以确认。

根据查明的事实并结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

（二）智鑫公司是否构成制造侵权行为及其合法来源抗辩能否成立；

（三）法律责任如何承担。

关于争议焦点（一）。

本案中，吴周青主张保护涉案专利权利要求2。

涉案专利权利要求1为独立权利要求，权利要求2为其从属权利要求。

因此，权利要求2的保护范围应当包括权利要求1、2的全部技术特征。

经比对，被诉侵权产品包含权利要求1、2的全部技术特征，故原审法院认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。

智鑫公司抗辩被诉侵权产品滤材本体是由微孔陶瓷颗粒经黏土粘结后锻压、烧制而成，并非权利要求1陈述的“由复数个球形颗粒紧密堆积而成”。

经查，权利要求1中的“由复数个球形颗粒紧密堆积而成”技术特征，其中对于“复数”的理解应为“多个”的意思。

被诉侵权产品确实是由多个球形颗粒紧密堆积而成，至于其如何制成，权利要求1对此并未作出限定。

因此，智鑫公司的上述抗辩意见缺乏依据，原审法院不予采纳。

关于争议焦点（二）。

被诉侵权产品包装盒上标注了智鑫公司的名称、地址等信息，且有智鑫公司作为商标权人的SQG商标信息，结合智鑫公司登记的经营范围包括生产、销售水族器材、水族用品等信息，上述证据足以证明智鑫公司系本案被诉侵权产品的制造商。

智鑫公司否认制造行为，并抗辩被诉侵权产品合法来源于徐大雪。

但经查，智鑫公司与徐大雪签订的《采购合同》约定：产品要求的技术标准：徐大雪保证所交货物符合如图（图片显示的产品外观与本案被诉侵权产品基本一致）、徐大雪需保证所提供的产品符合智鑫公司的采购要求且为原装正品等。

据此可知，智鑫公司系要求徐大雪根据合同上的样式提供产品，其实质为委托加工，故智鑫公司已构成专利法意义上的制造者，其合法来源抗辩显然不成立。

关于争议焦点（三）。

智鑫公司未经许可，制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止相应侵权行为及赔偿损失的民事责任。

吴周青还诉请智鑫公司销毁库存侵权产品，缺乏相应事实依据，原审法院不予支持。

关于赔偿数额，吴周青本案未就己方损失、智鑫公司侵权获利、专利许可合理使用费等进行举证。

原审法院根据涉案专利的类型及其价值，侵权产品的售价，智鑫公司侵权行为的性质、情节以及本案的维权合理开支等因素，酌定智鑫公司赔偿吴周青经济损失5万元（已含维权合理费用），对吴周青诉请超出部分予以驳回。

据此，原审法院判决：一、智鑫公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品；

二、智鑫公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴周青经济损失及合理开支共计5万元；

三、驳回吴周青的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6266.43元，由吴周青负担5320.43元，智鑫公司负担946元（该受理费已由吴周青预交，原审法院不作退回，其同意中山智鑫电器有限公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：根据智鑫公司提交的967专利文本内容，967专利的授权公告日为2011年6月1日，该专利权利要求书内容为：1.一种螺旋状细菌座，其特征在于：所述螺旋状细菌座包括座体，所述座体由矿物质微孔陶瓷制成，所述座体中设有通孔，所述座体外侧设有螺纹。

2.如权利要求1所述的螺旋状细菌座，其特征在于：所述通孔内侧设有第二螺纹。

该专利文本中摘要内容为：……本实用新型提供的螺旋状细菌座能够有效的过滤流体中含有的细菌和病毒等微生物，单位面积内过滤面积较大，广泛适用于液体和气体的过滤。

本院认为，综合各方诉辩意见及案件事实，本案二审的争议焦点为：（一）智鑫公司主张的现有技术抗辩是否成立；

（二）智鑫公司主张的合法来源抗辩是否成立。

（一）智鑫公司主张的现有技术抗辩是否成立吴周青在原审中请求保护涉案专利权利要求2，智鑫公司以967专利作为证据，主张其实施的是现有技术。

《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

因此，在专利侵权案件中，被诉侵权人主张现有技术抗辩，应当举证证明：1.该技术方案在专利申请日以前已在国内外为公众所知；

2.该技术方案与被诉落入专利权保护范围的技术方案相同或无实质性差异。

关于967专利技术方案是否在专利申请日以前已在国内外为公众所知。

本案中，智鑫公司提交967专利作为主张现有技术抗辩的证据，967专利授权公告日为2011年6月1日，在涉案专利申请日2018年5月29日之前，属于在涉案专利申请日之前为公众所知的技术，符合作为现有技术抗辩证据的时间条件。

关于967专利的技术方案与被诉落入涉案专利权利要求2保护范围的技术方案是否相同或无实质性差异。

本案中，967专利公开了一种螺旋状细菌座，能够有效的过滤流体中含有的细菌和病毒等微生物，用于液体和气体的过滤。

所述螺旋状细菌座包括座体，所述座体由矿物质微孔陶瓷制成，所述座体中设有通孔，所述座体外侧设有螺纹，且所述通孔内侧进一步设有第二螺纹。

被诉落入涉案专利权利要求2保护范围的技术方案为：一种用于水族过滤的多孔滤材，包括一滤材本体，所述滤材本体由复数个球形颗粒紧密堆积而成，每相邻两球形颗粒之间具有孔隙，所述球形颗粒为陶瓷球颗粒或玻璃球颗粒，所述滤材本体的中部设有至少一通道。

经对比可知，被诉侵权产品具有“复数个球形颗粒紧密堆积”“相邻两球形颗粒之间具有孔隙”“所述球形颗粒为陶瓷球颗粒或玻璃球颗粒”技术特征，而相邻的球形颗粒点接触连接，可形成大量彼此联通的三维通道的孔隙，从而增加了多孔滤材的比表面积，具有增加水渗透速度及提高水质生化过滤效率的效果，而967专利并未公开“相邻的球形颗粒点接触连接”等技术特征，被诉落入涉案专利权利要求2的上述技术特征与967专利中的相应技术特征并不相同且具有实质性的差异。

因此，被诉侵权产品实施的并不是967专利公开的现有技术，智鑫公司主张的现有技术抗辩不成立。

对智鑫公司的有关上诉主张，本院不予支持。

（二）智鑫公司主张的合法来源抗辩是否成立智鑫公司上诉主张，智鑫公司并非被诉侵权产品的制造商，被诉侵权产品具有合法来源。

对此，本院认为，在无相反证据情况下，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均可被认定为专利法意义上的制造者。

专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据该条规定，主张合法来源抗辩的主体可为流通渠道的销售者、许诺销售者或者使用者，而不是制造者。

本案中，被诉侵权产品包装上印有SQG商标及智鑫公司名称及地址、电话等信息，且SQG商标权人为智鑫公司，产品包装上的上述信息主要起到标注产品来源的作用，智鑫公司将其可资识别的标识印在被诉侵权产品包装上的行为，具有表明其是该产品制造商的意思。

此外，智鑫公司与徐大雪签订的《采购合同》中约定了徐大雪需保证所提供的产品符合智鑫公司的采购要求且为原装正品等，在无相反证据情况下，本案可认定智鑫公司是被诉侵权产品专利法意义上的制造者，智鑫公司实施了制造被诉侵权产品的行为，其主张的合法来源抗辩不能成立。

原审法院认定智鑫公司构成专利法意义上的制造者，其合法来源抗辩不成立并无不当。

对智鑫公司的有关上诉主张，本院不予支持。

综上所述，智鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由中山智鑫电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐卓斌审 判 员　董　胜审 判 员　黄中华二〇二一年五月二十九日法官助理　宋　磊书 记 员　王倩倩裁判要点案号（2021）最高法知民终421号案由侵害实用新型专利权纠纷合议庭审判长：徐卓斌审判员：董胜、黄中华法官助理：宋磊书记员：王倩倩裁判日期2021年5月29日涉案专利“一种用于水族过滤的多孔滤材”实用新型专利（ZL201820819467.2）关键词实用新型专利；

制造行为；

现有技术抗辩；

合法来源抗辩当事人上诉人（原审被告）：中山智鑫电器有限公司；

被上诉人（原审原告）：吴周青。

裁判结果驳回上诉，维持原判。

原判主文：一、被告中山智鑫电器有限公司自本判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL201820819467.2、名称为“一种用于水族过滤的多孔滤材”实用新型专利权的产品；

二、被告中山智鑫电器有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告吴周青经济损失及合理开支共计5万元；

三、驳回原告吴周青的其他诉讼请求。

相关法条《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款、第六十二条、第七十条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款。

法律问题1.现有技术抗辩是否成立的认定2.专利侵权诉讼中是否实施了制造行为及合法来源抗辩是否成立的认定裁判观点在专利侵权案件中，被诉侵权人主张现有技术抗辩，应当举证证明：1.该技术方案在专利申请日以前已在国内外为公众所知；

2.该技术方案与被诉落入专利权保护范围的技术方案相同或无实质性差异。

产品包装上的公司名称及地址、电话及商标等信息主要起到标注产品来源的作用，被诉侵权人将其可资识别的标识印在被诉侵权产品包装上的行为，具有表明其是该产品制造商的意思，可认定被诉侵权人构成专利法意义上的制造者。

合法来源抗辩的适用主体为流通渠道的销售者、许诺销售者或者使用者，而非制造者。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。