天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终6610号上诉人（原审被告）：天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店，经营场所天津自贸试验区（中心商务区）学校大街A区***号。

经营者：徐安保，男，1979年10月10日出生，汉族，住河南省。

委托诉讼代理人：卢卫强，天津长瀛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：彭艳丽，女，1978年11月28日出生，汉族，住河南省息县。

委托诉讼代理人：周长虎，天津四恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗为，天津四恒律师事务所律师。

上诉人天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店因与被上诉人彭艳丽侵害商标权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初2760号民事判决向本院提起上诉。

本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭进行了审理。

上诉人天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店的委托诉讼代理人卢卫强，被上诉人彭艳丽的委托诉讼代理人周长虎、罗为到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店上诉请求：一、撤销天津市滨海新区人民法院作出的（2016）津0116民初2760号民事判决，发回天津市滨海新区人民法院重审，或改判驳回彭艳丽的起诉或全都诉讼请求。

二、本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：第一，上诉人经向中国商标网查询，第12484211号“鲍师傅”商标的注册申请人为北京鲍才胜餐饮管理有限公司，本案权利人应是北京鲍才胜餐饮管理有限公司。

被上诉人作为一审原告系不适格的诉讼主体。

一审判决认定被上诉人享有注册文字商标“鲍师傅”的专用权，其适用法律明显错误。

依据《华中人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，应当依法驳回被上诉人彭艳丽的起诉。

第二，上诉人自2016年10月中旬起至今一直使用底色为绿色、商标“金典鲍师傅糕点”七个字为粉红色的门头招牌，同时，包装袋、店堂告示、结账小票上也均使用“金典鲍师傅糕点”商标。

现上诉人已经向国家商标局申请注册“金典鲍师傅糕点”商标。

第三，被上诉人无证据证明上诉人使用的“金典鲍师傅糕点”商标中突出使用了被上诉人的注册商标，更无证据证明上诉人使用了与注册商标“鲍师傅”相同或者相近的商标，更无证据证明其利益受到损失及与上诉人有直接的必然的因果关系，也无证据证明上诉人有违法行为，具有侵权行为所必须的构成要件，因此，被上诉人无证据证明上诉人有《中华人民共和国商标法》规定的注册商标的侵权行为。

彭艳丽辩称，1、关于主体问题，被上诉人彭艳丽是于2016年11月18日向一审法院提起诉讼的，依据是天津市滨海公证处于2016年11月1日作出的（2016）津滨海证经字第861号《公证书》，该公证书记载的公证保全时间是2016年10月31日，内容为上诉人使用被上诉人商标的情况。

一审法院审理期间，2017年3月20日，彭艳丽将“鲍师傅”商标专有权转让给案外人北京鲍才胜餐饮管理有限公司，彭艳丽具有相关维权主体资格。

此外，涉案商标转让后案外人北京鲍才胜餐饮管理有限公司声明将本案中对侵权人享有的停止侵权、请求赔偿、请求消除影响等商标权利和相应的诉讼权利全部由彭艳丽享有和行使，声明人不再享有和行使。

上诉人侵权行为是发生在彭艳丽享有商标专用权的期间，故彭艳丽享有相关维权的权利。

2、涉案商标的侵权情况应以涉案商标注册字样和核定使用产品为准。

3、关于对比方法等问题，原审判决已经提到了公众，是以相关法律依据进行的评判。

故请求依法驳回上诉人的上诉请求。

彭艳丽向一审法院起诉请求：1.天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店立即停止侵犯彭艳丽商标专用权的行为；

2.天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店在《今晚报》上就侵犯彭艳丽商标权刊登声明，消除影响；

3.天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店赔偿彭艳丽的经济损失100000元；

4.判令天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店支付彭艳丽为制止侵权行为所支付的律师费、公证费等合理开支8940元；

5.本案的诉讼费用由对方当事人承担。

一审法院认定事实：彭艳丽系涉案的“鲍师傅”文字商标的注册人，注册号为12484211号，注册日期2014年9月28日，有效期至2024年9月27日。

核定使用商品/服务项目为第30类：糕点；

蛋糕；

面包；

饼干；

布丁；

麻花；

月饼；

酥皮蛋糕；

果子面包；

馅饼（点心）。

彭艳丽通过自营及合作经营的模式，在北京××××等地开设多家店铺，使用统一的门头、装潢和包装。

“鲍师傅”糕点曾被北京电视台公共新闻频道的“陪你逛街”栏目，北京电视台生活频道的“快乐生活一点通”和“美食地图”，渤海早报的“匠心星推荐”等栏目报道。

在天津美食网、今日头条、“京城微电视”、“渤海早报”、“北京美食V”、大众点评等网站及微信公众号也有相关的报道及点评。

2016年10月31日，彭艳丽委托其代理人温利选向天津市滨海公证处申请对位于天津市滨海新区学校大街菜市场旁边的“金典鲍师傅糕点新村店”店铺的门头现状进行拍照以及购买糕点的过程进行保全证据。

天津市滨海公证处于2016年11月1日作出（2016）津滨海证经字第861号公证书，该公证书载明：2016年10月31日十四时五十八分，在公证员及公证工作人员的监督下，彭艳丽的委托代理人温利选查看自己魅蓝note手机的“关于手机”并截屏，随后上述人员来到天津市滨海新区学校大街菜市场旁边，温利选使用前述手机对“金典鲍师傅糕点店”店铺的周边、门头及窗口等进行拍照，温利选随机选取几种糕点并通过微信支付的方式进行付款，微信支付成功后进行手机截屏。

购买行为结束后，温利选对其中两项糕点及购买小票进行拍照。

上述过程均在公证员及公证工作人员面前进行。

公证书所附照片显示，上述店铺门头正面和侧面均有“金典鲍师傅糕点”字样，其中“金典”二字与“鲍师傅糕点”五字横向排列，字体样式和大小均相同。

店堂告示上有“本店营业时间，早8:30-晚10:00，金典鲍师傅，谢谢惠顾”字样。

食品包装袋上有“金典鲍师傅糕点”、“天津市塘沽学校大街店”的文字，其中“金典”二字纵向排列，字体较小；

“鲍师傅糕点”五个字横向排列，字体较大；

“天津市塘沽学校大街店”位于“金典鲍师傅糕点”的下方；

结账清单显示抬头为“金典鲍师傅糕点”。

2016年11月4日，彭艳丽委托其代理人温利选向天津市西青公证处申请对其从互联网上浏览、打印网页的内容及过程进行保全证据公证。

天津市西青公证处于2016年11月8日作出（2016）津西青证字第1914号公证书，该公证书载明：2016年11月4日十四时三十一分，在公证员及公证工作人员的监督下，彭艳丽的委托代理人温利选在本公证处的电脑上，连接Internet后，进行了如下操作：点击打开IE浏览器，显示“360导航”页面，点击该页面中的“58同城”，显示页面；

在当前界面搜索栏中输入“（出租）学校大街三楼出租，超大广告牌160平”，点击搜索，显示页面；

在当前界面点击“学校大街三楼出租，超大广告牌160平（个人）[1图]”，在该页面实时打印，得打印页3页，上述过程均在公证员及公证工作人员面前进行。

该打印页第一页中的照片的门头上有“金典鲍师傅糕点”字样，其中“金典”二字纵向排列，字体较小，位于“鲍师傅”左侧，“鲍师傅”三字横向排列，字体较大，“糕点”二字横向排列，字体较小，位于“鲍师傅”右下侧。

天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店注册日期为2016年9月28日，经营范围为食品销售（凭许可证经营）。

截止法庭辩论结束时，天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店仍在其门头、包装袋、店堂告示、结账小票上使用“鲍师傅”文字，但于2017年5月23日将门头招牌的底色更换成绿色，“金典鲍师傅”五个字更换成粉红色，字体样式也变更为与原告自营店铺门头上“金典鲍师傅”不同的字体。

天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店当庭认可，其经营的店铺及出售的商品并无相关媒体报道，其经营的糕点没有自己的商标。

一审法院认为，彭艳丽享有注册文字商标“鲍师傅”的专用权，该商标尚在有效期内，彭艳丽的合法权益应受法律保护。

当事人争议的焦点为：一、天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店是否侵害了彭艳丽注册商标的专用权；

二、彭艳丽主张的损失和合理开支有无依据。

对于第一个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相似的商标，属于侵犯商标专用权的行为。

判定天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店是否实施了商标侵权行为，需要从以下三个方面考虑：首先，关于天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店对“鲍师傅”文字的使用状况。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店在其开设店铺的门头、食品包装袋、店堂告示和结账小票中均使用了“金典鲍师傅”文字。

相关公众会将“金典鲍师傅”文字作为区别商品和服务来源的标识，天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店对“金典鲍师傅”商标标识的突出使用，构成商标性使用。

其次，关于彭艳丽的注册商标的知名度情况。

彭艳丽自其“鲍师傅”商标于2014年9月28日核准注册至今，在多个城市包括天津自营或者合作经营了多家店铺，使用统一的门头、装潢、包装，并持续使用“鲍师傅”商标，其产品的优良品质得到了市场和消费者的认可，被众多媒体及微信公众号报道，使得“鲍师傅”糕点有了较高的知名度。

再次，关于天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店使用“鲍师傅”文字的合理性判断。

天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店抗辩称其使用的商标与彭艳丽的注册商标字数不同、字体不一致、字体的颜色和边框及招牌的底色不相同，天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店未突出使用彭艳丽的商标，不存在容易导致混淆及公众误解的情形，也不构成商标侵权。

一审法院认为，“金典鲍师傅”为偏正结构，“鲍师傅”前面的“金典”二字为修饰词，“金典鲍师傅”仅由他人在先商标及起修饰作用的词组成，语义重点仍是“鲍师傅”三个字，与彭艳丽的商标所表述的含义基本相同；

其门头招牌的字体、颜色、边框等因素不足以影响一般公众对“金典鲍师傅”语义的理解和认知；

其经营范围为食品销售，其经营的店铺也是出售糕点，与涉案商标核定使用的商品或服务相类似，容易使相关公众对商品的来源产生误认，可能导致相关公众的混淆和误认，应认定为近似商标。

天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店虽系合法经营，但是在明知他人注册商标具有较高的知名度和影响力的情况下，仍注册与彭艳丽商标相似的企业字号，在同类商品或服务上突出使用与彭艳丽注册商标相似的文字标识，明显具有攀附原告的注册商标知名度的恶意，容易使相关公众产生误认。

另外，天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店经营的店铺及出售的产品并无相关媒体报道，其经营的糕点也没有自己的商标，天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店在包装袋上标识“天津市塘沽学校大街店”，应认定为天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店有意利用彭艳丽商标的知名度。

综上，天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店未经许可使用与彭艳丽的注册商标近似商标的行为，侵害了彭艳丽的商标专用权。

对于第二个争议焦点，天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店侵害了彭艳丽注册的“鲍师傅”文字商标的专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，鉴于彭艳丽未提交证据证明天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店因侵权所得利益及彭艳丽因侵权所受的损失，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店的经营规模、侵权行为的性质及情节、以及实施上述侵权行为的主观心理状态等因素，酌定天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店赔偿彭艳丽经济损失及合理开支费用人民币15000元。

因彭艳丽未举证证明其商标信誉因天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店的侵权行为受到损害或者产生不良影响，一审法院对其要求天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店在《今晚报》上刊登声明、消除影响的诉讼请求不予支持。

综上，彭艳丽请求天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店停止侵权行为，一审法院予以支持；

彭艳丽主张的经济损失和合理开支，一审法院予以部分支持；

彭艳丽主张天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店在报纸上刊登声明和消除影响，一审法院不予支持；

依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店停止侵犯原告彭艳丽的“鲍师傅”商标专用权的行为；

二、被告天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店于本判决生效后十日内赔偿原告彭艳丽经济损失15000元（含合理支出费用）；

三、驳回原告彭艳丽的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2479元，由原告彭艳丽负担1960元，由被告天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店负担519元。

”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店向本院提交了1份证据，系其在国家工商行政管理总局商标局官方网站上下载打印的涉案商标信息，该网页显示第12484211号“鲍师傅”文字商标的申请人为北京鲍才胜餐饮管理有限公司。

被上诉人彭艳丽针对上诉人的上述证据真实性和合法性均予确认。

但不认可关联性。

认为国家工商行政管理总局商标局官方网站登载的信息有一定的滞后性，应以该局出具的商标转让证明为准。

被上诉人为证明涉案第12484211号“鲍师傅”文字商标是在被上诉人彭艳丽在本案起诉后才将涉案商标转让给案外人北京鲍才胜餐饮管理有限公司，案外人并声明将本案的诉讼权利转让给被上诉人彭艳丽，向本院提交了3份证据。

证据1，国家工商行政管理总局商标局于2017年3月20日作出的《商标转让证明》，该证明记载：兹核准第12484211号商标转让注册。

受让人名称：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，地址：北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009。

注：转让注册商标的，本证明与《商标注册证》一并使用。

受让人自标注之日起享有商标专用权。

受让人为多个的，第一人为代表人。

证据2，案外人北京鲍才胜餐饮管理有限公司的营业执照。

证据3，案外人北京鲍才胜餐饮管理有限公司于2017年10月13日出具的《声明书》，其内容为：声明人于2017年3月20日受让了彭艳丽申请的注册号为第12484211号“鲍师傅”文字商标。

鉴于上述商标转让前，原商标所有人彭艳丽已经对天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店涉嫌侵犯商标的商标权的行为进行了立案诉讼，为使该诉讼的连续性，声明人特声明如下：上述商标转让后，声明人在彭艳丽对天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店起诉的商标侵权一案中对侵权人享有的：停止侵权、要求赔偿、要求清除影响等商标权利和相应的诉讼权利全部由彭艳丽享有和行使，声明人不再享有和行使。

上诉人天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店针对被上诉人的证据1的真实性、合法性和关联性均有异议。

认为商标权利人是案外人北京鲍才胜餐饮管理有限公司，该证明上只有受让人名称，没有转让人名称，所以与被上诉人彭艳丽没有任何关联。

被上诉人还应提交注册商标的申请书，注册商标权利人与注册商标转让合同、备案合同等相关证据。

针对证据2的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。

该营业执照与彭艳丽没有关系。

对证据3的真实性、合法性和关联性均有异议，不同意声明主张。

针对上诉人天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店和被上诉人彭艳丽的证据，本院认为，上诉人提交的证据系从国家工商行政管理总局商标局官方网站下载打印的涉案商标信息，本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以认定。

针对被上诉人提交的证据1，系由国家工商行政管理总局商标局作出，其内容与上诉人提交的证据能够相互印证目前涉案商标的权利人为案外人北京鲍才胜餐饮管理有限公司，故被上诉人的证据1的真实性、合法性和关联性予以认定。

被上诉人提交的证据2，为案外人北京鲍才胜餐饮管理有限公司的营业执照，且该证据上盖有案外人的公章，故对证据2的的真实性、合法性和关联性予以认定。

被上诉人提交的证据3系案外人北京鲍才胜餐饮管理有限公司出具的声明，对该声明的真实性本院予以认定。

本院认为诉讼权利只有在诉讼程序中才能享有，案外人并不是本案的诉讼主体，其在本案中没有诉讼权利，故对案外人的声明内容与本案的关联性不予认定。

根据本院采信的证据，本院认定如下事实：2017年3月20日，被上诉人彭艳丽将涉案第12484211号“鲍师傅”文字商标转让给案外人北京鲍才胜餐饮管理有限公司。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于上诉人天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店主张案外人北京鲍才胜餐饮管理有限公司从被上诉人彭艳丽起诉时即为涉案商标专有权人的问题，因国家工商行政管理总局商标局于2017年3月20日就涉案商标作出的《商标转让证明》有关于转让注册商标的，本证明与《商标注册证》一并使用的表述。

且一审中被上诉人彭艳丽提交的《商标注册证》中显示的注册人为彭艳丽。

因此，2016年11月18日，被上诉人彭艳丽向一审法院提起诉讼时系涉案第12484211号“鲍师傅”文字商标专用权人。

2017年3月20日，被上诉人彭艳丽将涉案第12484211号“鲍师傅”文字商标转让给案外人北京鲍才胜餐饮管理有限公司。

从2017年3月20日起，被上诉人彭艳丽已不再享有第12484211号“鲍师傅”文字商标的专用权，故其再请求上诉人停止使用涉案注册商标已无事实和法律依据。

因本案二审中涉案注册商标出现了新的权利人即案外人北京鲍才胜餐饮管理有限公司，由被上诉人彭艳丽代替新的权利人主张上诉人天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店承担停止侵害被上诉人彭艳丽的涉案商标专用权的行为没有法律依据。

故对该项判决内容本院予以撤销。

关于上诉人天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店使用的营业标识是否侵害被上诉人的注册商标专用权，以及是否应当承担赔偿责任的问题。

本案中，上诉人与被上诉人均是本市生产销售糕点食品零售经营者，被上诉人注册商标核准的服务范围与上诉人的经营范围相同，销售区域重合，销售对象均为普通消费者。

一审法院在对上诉人使用的营业标识与被上诉人的涉案商标进行了比对后认定构成近似，进而认定上诉人的使用行为构成商标侵权并承担相应的赔偿责任符合法律规定，并无不当。

二审庭审中，被上诉人彭艳丽明确表示主张的损失期间为转让之前其所享有商标专有权期间。

上诉人天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店就其在被上诉人彭艳丽享有涉案注册商标专用权期间的侵权行为依法应当承担赔偿责任。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、上诉人的经营规模、侵权行为的性质及情节、实施上述侵权行为的主观心理状态等因素，酌定赔偿的经济损失及合理开支费用并无不妥，本院予以维持。

综上，天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：维持天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初2760号民事判决第二项。

二撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初2760号民事判决第一项。

三驳回上诉人天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店的其他上诉请求。

四四、驳回被上诉人彭艳丽的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2479元，由上诉人彭艳丽负担1054元，由被上诉人天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店负担1425元。

二审案件受理费175元，由上诉人天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店负担175元。

本判决为终审判决。