江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终1209号上诉人（原审被告）：娄少文，女，1990年8月16日出生，汉族，住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人：茌建华，男，1970年8月1日出生，汉族，住江苏省徐州市新城区。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：孙利强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔杰，江苏维世德律师事务所律师。

上诉人娄少文因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初477号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人娄少文及其委托诉讼代理人茌建华到庭参加诉讼，被上诉人张裕公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。

本案现已审理终结。

张裕公司一审诉称，其注册的“解百纳”、“张裕”文字商标，老门头图形商标在国内以及世界葡萄酒业享有极高的声誉。

娄少文销售的被控侵权商品所使用的商标与其“解百纳”、“张裕”文字商标，老门头图形商标相同，足以使消费者产生混淆，侵害了张裕公司的商标权。

遂诉至法院，请求依法判令娄少文：1.立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为；

2.赔偿经济损失2万元；

3.赔偿因制止侵权行为而支付的合理费用2168元；

4.承担本案的诉讼费用。

娄少文一审未发表答辩意见。

一审法院查明：第1748888号“解百纳”文字商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，注册有效期自2002年4月14日至2012年4月13日，后经续展注册有效期延至2022年4月13日，核定使用于第33类商品，包括酒（饮料），果酒（含酒精），葡萄酒等。

2012年4月，国家工商行政管理总局商标局认定烟台张裕集团有限公司使用在第33类葡萄酒商品上的“解百纳”商标为驰名商标。

第5595235号“张裕”文字商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，注册有效期自2009年7月7日至2019年7月6日，核定使用于第33类商品，包括葡萄酒；

白兰地；

果酒（含酒精）等。

2006年，“张裕”注册商标被商务部认定为“中华老字号”。

第3883120号老门头图形商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，注册有效期自2005年11月28日至2015年11月27日，核定使用于第33类商品，包括果酒（含酒精）；

烧酒；

蒸馏酒精饮料；

蒸馏饮料；

苹果酒；

鸡尾酒；

白兰地；

威士忌酒；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）（截止）。

2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司出具《授权书》，授权张裕公司以自己的名义对侵犯第1748888号“解百纳”商标、第5595235号“张裕”商标、第3883120号老门头图形商标的注册商标专用权的行为提起诉讼，授权起始日为商标注册之日，授权期限为上述注册商标有效期及续展期间。

2015年9月23日，南京维邦知识产权代理有限公司以张裕公司维权活动委托代理人的身份，指派卜飞到江苏省南京市石城公证处申请保全证据公证。

2015年9月24日下午，江苏省南京市石城公证处公证员张某及公证工作人员沈杰随同卜飞来到江苏省徐州市××××号（该店一侧为玛莎美容美发院）门头名称为“全友便利店”的店铺，该店内放有“鼓楼区全鹏百货便利店”等字样的证照。

随后在公证员张某和公证工作人员沈杰的监督下，卜飞以普通消费者的身份支付人民币128元购买了标有“解百纳干红葡萄酒”、“张裕葡萄酿酒股份有限公司”等字样的葡萄酒一瓶，并现场取得盖有“徐州市全鹏便利店”字样印章的购物小票一张。

所购物品及上述票据由公证员封某带回公证处。

2015年9月28日，公证员张某及工作人员沈杰会同卜飞将所购物品拆封、拍照，并重新进行封存。

2015年10月10日，江苏省南京市石城公证处根据上述公证过程出具（2015）宁石证经内字第8352号公证书。

一审庭审中，在确认公证封存的实物封存完好的情况下对公证处的封存进行拆封，封存实物为酒盒装葡萄酒一瓶，该葡萄酒外观与（2015）宁石证经内字第8352号公证书中所附相应图片一致。

酒盒盒盖印有“百年张裕”字样，酒盒及酒瓶显著位置处标有“解百纳”字样，酒瓶瓶身标贴中央印有门头形状图案，生产商标注为“张裕葡萄酿酒股份有限公司”“厂址：九龙长沙湾道88号”。

一审另查明，鼓楼区全鹏百货便利店为个体工商户，2014年6月12日开业，经营场所位于江苏省徐州市堤北村太平村99-1号，登记经营者娄少文，2015年6月23日企业直接申请注销。

一审法院认为：一、关于娄少文是否实施了侵害张裕公司注册商标专用权的行为张裕公司系第1748888号“解百纳”文字商标、第5595235号“张裕”文字商标、第3883120号老门头图形商标的商标权人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护，有权禁止他人销售侵犯其注册商标专用权的商品。

本案中，根据涉案公证书，张裕公司对涉案商品的购买、拍照和封存均系在公证人员监督下进行的，结果真实可信，足以证明娄少文经营的店铺销售了被控侵权商品。

一审经比对，被控侵权商品酒盒及酒瓶上突出使用的“解百纳”标识与第1748888号“解百纳”注册商标的字形、读音、排列顺序均相同，二者在视觉上基本无差别，构成相同商标。

被控侵权商品酒盒盒盖上使用的“百年张裕”标识中最具显著性的“张裕”二字与第5595235号“张裕”注册商标读音、字义相同，二者构成近似商标，且此种使用方式与张裕公司使用该注册商标的方式一致，容易导致混淆。

被控侵权商品瓶身标贴上绘制的门头图形标识与第3883120号老门头图形注册商标均含有三个拱门的门头设计，二者的构图和设计近似，构成近似商标，且此种使用方式与张裕公司使用该注册商标的方式一致，容易导致混淆。

被控侵权商品为葡萄酒，与第1748888号“解百纳”注册商标、第5595235号“张裕”注册商标核准使用的商品属于同种类别，与第3883120号老门头图形注册商标核准使用的商品属于类似商品，且被控侵权商品上标注的生产厂商并非涉案注册商标权利人或经授权可以使用涉案注册商标的主体。

因此，娄少文经营的店铺销售的被控侵权商品侵犯了张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标、第5595235号“张裕”注册商标、第3883120号老门头图形注册商标的专用权，且娄少文未能提供该商品的合法来源，应承担相应的侵权责任。

二、关于娄少文应如何承担侵权责任娄少文销售侵犯张裕公司注册商标专用权的商品构成侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额问题，张裕公司未能举证证明其因侵权行为所产生的实际损失或者娄少文因侵权所获得的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，张裕公司请求适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被控侵权商品的销售价格、娄少文的经营规模、侵权情节及张裕公司的合理开支等因素，酌定娄少文赔偿张裕公司经济损失及合理费用共计13000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、娄少文于判决生效之日起立即停止销售侵犯张裕公司第1748888号、第5595235号、第3883120号注册商标专用权的商品；

二、娄少文于判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失及合理开支共计13000元；

三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费354元，由娄少文负担。

娄少文不服一审判决，向本院提起上诉：请求撤销一审判决，驳回张裕公司的诉讼请求，并由张裕公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：其于2014年12月已将店铺转让，并于2015年6月将店铺注销，其从未刻制过“徐州市全鹏便利店”字样的印章，故张裕公司2015年9月公证购买的被控侵权商品并非其销售。

张裕公司二审未提交答辩意见。

本案二审争议焦点为：被控侵权商品是否系娄少文销售。

一审法院查明的事实均有相关证据证实，本院予以确认。

二审中，娄少文提供以下新证据：1.一份转让合同，证明其于2014年12月21日将鼓楼区全鹏百货便利店转让给王楠；

2.一份协议书，证明其于2014年12月23日将鼓楼区全鹏百货便利店烟草证暂时交付王楠使用。

张裕公司质证认为，无法核实受让方的身份，对上述证据的真实性、关联性均不予认可。

本院认为，鉴于上述证据系原件，本院对其形式真实性予以确认，其证明力在判决理由部分予以综合认定。

二审另查明：1.甲方（茌建华）与乙方（王楠）于2014年12月21日签订转让合同，内容为：（1）甲方今将位于徐州市复兴路太平村99－1号全鹏便利店整体转让给乙方，包括店内所有设施、设备、货物，合计人民币壹拾柒万元（170000元）。

（2）甲方保证此房屋和该店所有的经营活动手续齐全、正常，没有任何经济纠纷。

（3）2014年12月21号之前的债权债务均与乙方无关，由甲方处理。

2014年12月21号之后的债权债务均与甲方无关，由乙方处理。

（4）乙方先付给甲方定金贰万元（20000元）与房东签订好租房合同后一次性付清余款壹拾伍万元正（150000元）。

（5）合同经双方协商同意，签订后不得反悔，如反悔，反悔方付给另一方违约金壹拾万元（100000元）。

（6）合同签订后本店的所发生的所有情况均由乙方负责，与甲方无关。

2.甲方（茌建华）与乙方（王楠）于2014年12月23号签订协议书，内容为：经甲、乙双方协商同意，甲方将全鹏便利店烟草证暂时交付乙方使用，协议签订后所有有关烟草方面的事宜皆由乙方负责、处理，与甲方无任何关系。

（注，烟草证正副本已交给乙方）本院认为：首先，（2015）宁石证经内字第8352号公证书记载，2015年9月公证取证时位于徐州市××××号门头名称为“全友便利店”的店铺内放有“鼓楼区全鹏百货便利店”字样的证照，并取得盖有“徐州市全鹏便利店”字样印章的购物小票一张。

故上述证据显示，公证取证时该店铺仍以鼓楼区全鹏百货便利店的名义进行经营。

其次，娄少文称其于2014年12月已将鼓楼区全鹏百货便利店转让，并提供了转让合同和协议书，但转让合同和协议书并无娄少文的签名。

即便如娄少文所述该转让合同和协议书系其委托茌建华所签，但上述转让合同和协议书显示娄少文系将该店整体转让，并将营业执照及烟草证借给王楠使用，且王楠亦支付了相应的对价。

对外而言，销售被控侵权商品的主体仍然是鼓楼区全鹏百货便利店。

娄少文虽辩称曾于2015年6月将营业执照收回以及从未刻制过“徐州市全鹏便利店”字样的印章，但在案证据并不足以支持其上述辩称。

最终，一审判决综合全案证据认定被控侵权商品系鼓楼区全鹏百货便利店销售，并判令娄少文承担侵权责任，并无不当。

综上，娄少文的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元，由娄少文负担。

本判决为终审判决。