山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民初341号原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区招贤路**江中药谷。

法定代表人：钟虹光，董事长。

委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毕晓庆，山东重诺律师事务所律师。

被告：山东贝贝食品有限公司，住所地：山东省沂水县沂博路**。

法定代表人：牛存霞，经理。

委托诉讼代理人：庞玉柱，山东大昌律师事务所律师。

被告：莱阳市谭格庄镇西留平价超市，经营场所：山东省莱阳市谭格庄镇西留村。

经营者：鲁言利，男，1973年8月6日出生，住山东省莱阳市。

原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）与被告山东贝贝食品有限公司（以下简称贝贝食品公司）、被告莱阳市谭格庄镇西留平价超市（以下简称西留超市）侵害注册商标专用权纠纷一案，本院于2017年6月28日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月4日、2017年10月24日公开开庭进行了审理。

江中食疗公司的委托诉讼代理人刘明锋、贝贝食品公司的法定代表人牛存霞及委托诉讼代理人庞玉柱、西留超市的经营者鲁言利到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江中食疗公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第15355879号、第14333379号注册商标专用权的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计20万元；

3、本案诉讼费有被告承担。

事实与理由：原告系江西省国资委出资监管企业江西江中制药（集团）有限责任公司(以下简称江中集团公司)控股的公司，其生产销售的江中猴姑饮料，销售范围遍及全国，区域广泛。

原告在全国近20个电视台及网络就江中蓝枸饮料进行广告宣传，快速培育出该产品在消费心目中的知名度，为此原告支付巨额广告费用。

江中集团公司将第15355879号、第14333379号商标许可给原告使用，经原告长期使用及广泛深入的宣传，蓝枸饮料产品知名度持续提升，与原告建立起紧密联系。

被告贝贝食品公司未经原告许可授权，擅自在其生产销售的植物饮料商品包装上突出使用与原告注册商标相同的“蓝枸”文字商标，足以使相关公众误认为其生产的产品来源于原告或原告具有某种关系，侵害了原告的注册商标权。

被告西留超市销售上述商品，亦侵害了原告的合法权益。

综上，被告违反商标法的规定，使用原告注册商标，容易引人误认，构成商标侵权，给原告造成极大损失和不良影响。

为维护合法权益诉至法院，望判如所请。

贝贝食品公司答辩称，一、原告所诉与事实不符，被告无侵权行为，涉案注册商标中含有本商品主要原料蓝莓、枸杞，蓝莓枸杞作为该饮料的主要原料印在醒目位置，不构成原告所诉侵权，所以被告也不应支付原告所称的损失。

二、原告在该商标注册人申请商标注册前，已经在饮料上先于商标注册人使用“蓝莓枸杞”商标，根据法律规定，商标专用权人无权禁止被告在该饮料上继续使用，被告既不构成侵权，也有继续使用的权利。

综上所述，被告不存在侵权的行为和事实，所以请求法院判决驳回原告诉讼请求。

西留超市答辩称，第一，我没有销售过被控侵权产品。

第二如果未销售了侵权产品，原告发现后应及时通知我，原告不通知我放任损失扩大，不应由我来承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人有争议的证据，本院评判如下:对于被告贝贝食品公司提交的与山东美多包装股份有限公司签订的承揽合同原件，以及与莒县益合彩印包装有限公司签订的加工定做合同原件，原告对以上两份证据的真实性不认可，但并未提交相反证据，也不申请鉴定，由于该证据为原件且加盖公章，本院对该证据的真实性予以确认。

但由于以上两份合同中仅在加工货物名称中体现了蓝莓枸杞饮料、蓝莓枸杞纸箱，无法证明该承揽合同项下所涉及的罐体和包装系涉案被控侵权产品包装，故以上两份证据与本案无关联性，本院对该证据不予采信。

对于被告贝贝食品公司提交的与沂水县骄阳广告传媒策划部确定的设计稿及设计费收款收据。

对于该设计稿仅在下方手写标注了时间，无法证明该份证据的形成时间，且对该证据的真实性原告不予认可，故本院对该证据不予采信。

对于设计费的收款收据，本院对该证据的真实性予以确认，但该收据上仅标注“蓝莓枸杞”设计费，无法证明该设计为涉案被控侵权产品的包装的设计，该证据与本案无关联性，本院对该证据不予采信。

根据各方当事人举证、质证及庭审陈述，本院确认以下事实：江中集团公司系第15355879号注册商标专用权人，核定使用商品为第32类，包括啤酒；

无酒精饲料；

蔬菜汁（饮料）；

植物饮料；

乳清饮料；

水（饮料）；

果汁；

奶茶（非奶为主）豆类饮料；

饮料制作配料（截止）。

注册有效期限自2015年10月28日至2025年10月27日。

江中集团公司系第14333379号“蓝枸”注册商标专用权人，核定使用商品为第32类，包括无酒精饮料：蔬菜汁（饮料）、植物饮料、乳清饮料、啤酒、水（饮料）、果汁、奶茶（非奶为主）、豆类饮料、饮料制作配料（截止）。

注册有效期限自2015年5月21日至2025年5月20日。

2016年12月27日，江中集团公司与江中食疗公司签订《商标转让协议》，协议约定江中集团公司将附表“转让商标明细表”所列的商标或者商标注册申请权（包括已注册商标、正在申请但未获准注册的商标等转让商标）转让给江中食疗公司。

所附明细表中包括第15355879号及第14333379号注册商标。

该协议中第二条第5款约定：江中集团公司保证在本协议生效后，将不以任何方式谋求对转让商标或其近似商标的包括但不限于所有权、使用权、收益权、处分权在内的任何权益，且上述所有权利均将有江中食疗集团行使。

如果发生权利冲突及侵权行为，江中食疗公司有权以自己的名义主张转让商标所享有的权利，包括但不限于提出异议、行政投诉、提起诉讼等，江中集团公司无权主张。

2017年2月6日，江中药业股份有限公司的委托代理人张坤到栖霞市公证处申请办理证据保全。

同日，该处公证员刘胜开与公证人员季晓蕾会同张坤来到位于莱阳市谭格庄镇西留平价超市，刘胜开对该超市外观进行拍摄后，张坤与季晓蕾进入该超市。

张坤以普通消费者的身份付款45.00元购买了制造商为山东贝贝食品有限公司的加多宝牌蓝莓枸杞植物饮料一箱。

张坤现场取得该超市开具编号9187828，加盖“莱阳市谭格庄镇西留平价超市”印章的收款收据一张。

购买行为结束后，刘胜开及季晓蕾对所购得的物品、购物凭证进行了拍照，并对所购得的物品进行封存。

山东省栖霞市公证处为此次公证行为出具（2017）栖证民字第105号公证书。

庭审中，对公证处封存的被控侵权产品当庭拆封查看。

被控侵权产品的包装箱上写有“一加一多一宝一蓝莓枸杞植物饮料”，外包装载明的制造商是山东贝贝食品有限公司。

包装箱及外包装袋左上角标有“一加一多一宝一”，包装箱及包装袋正中间印有上半部为蓝色、下半部为红色的易拉罐图案，易拉罐上突出使用“蓝莓枸杞”字样，蓝莓枸杞四个字的排列方式为“蓝枸”二字在上，“莓杞”二字在下。

江中食疗公司提交证据证明其与北京盛世今鸣广告有限公司签订立广告发布合同约定在中央一套、八套及河北卫视等27个电视台以及腾讯、优酷等网络平台为江中蓝枸饮料发布广告，在全国范围内进行广泛的宣传，主张涉案商标在全国范围内享有较高的知名度。

江中食疗公司还提交审计报告证实饮料类产品每年度销售额。

贝贝食品公司系2005年5月12日成立的有限责任公司，经营范围为罐头、饼干、饮料、膨化食品、糖果制品、糕点、辣椒酱加工、销售，注册资本为300万元。

西留超市系2013年11月21日成立的个体工商户注册资金数额15万，经营者为鲁言利，经营范围为烟酒糖茶、日用品、五金杂品、预包装食品（含冷藏冷冻食品）、散装食品（不含冷藏冷冻食品）、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）。

经营场所在莱阳市谭格庄镇西留村。

本院认为，江中集团公司经核准注册取得了第15355879号及第14333379注册商标的专用权。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可的被许可人可经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

本案中涉案商标的注册人江中集团公司与原告签订《商标转让协议》，该协议中第二条第5款为涉案商标的独占使用许可条款，依据该条款在发生注册商标权被侵害时，原告作为被许可人有权提起诉讼，故江中食疗公司作为本案原告主体适格。

关于被告贝贝食品公司是否侵害了涉案商标的专用权。

原告主张被控侵权产品手提袋和包装箱正反两面中间部分突出使用了“蓝枸”字样，与第15355879号及第14333379号商标构成近似。

被告贝贝食品公司认为手提袋包装上突出表明了该植物饮料的主要成分蓝莓和枸杞，与涉案商标“蓝枸”两字存在本质区别。

依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本院认为，被告贝贝食品公司的正当使用抗辩成立首先应要求被告的使用出于善意，仅是为了说明商品原料，而没有使用该文字区分商品来源，且不会引起混淆误认。

从表现形式来看，“蓝莓枸杞”字样位于被控侵权产品的正中间，且用较大的醒目字体标注，明显具有商标性使用的意图；

且从“蓝莓枸杞”四个字的排列方式来看，被告具有攀附涉案商标知名度的故意，足以引起相关公众的混淆误认。

故被控侵权产品将“蓝莓枸杞”在商品包装上突出使用，用于识别商品来源，构成商标性使用；

被控侵权标志使用的商品类别与第15355879号及第14333379号注册商标核定使用的商品类别相同；

在“蓝枸”注册商标已具有较高知名度的情况下，被控侵权产品上使用“蓝莓枸杞”标志足以使相关公众对商品来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系，故被控侵权产品上使用的“蓝莓枸杞”字样构成了侵犯注册商标专用权的行为。

关于被告西留超市是否侵犯了涉案注册商标的专用权。

当庭出示的经过公证机关监督购买的封存被控侵权产品，原告提供的公证文书记载、在公证人员监督的情况下，申请人指定的购买人以普通消费者的身份购买的，并由西留超市出具了加盖公章的收款收据，公证机关对被告西留超市的门头进行了拍照。

该事实记录完整，并由公证机关出具公证文书，具有较高的证明力，涉案被控侵权产品应当认定系被告西留超市销售。

故依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项之规定，被告西留超市销售侵权产品的行为侵害了第15355879号及第14333379号“蓝枸”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于损害赔偿的具体数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，江中食疗公司并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未证明侵权人因侵权所获得的利益，本院结合涉案注册商标的知名度及被告的过错程度、经营范围及规模、侵权行为发生地、侵权行为的持续时间、侵权产品的性质及原告为调查、制止侵权所支出的合理费用等因素综合考虑，酌情确定贝贝食品公司赔偿江中食疗公司经济损失及合理开支7万元，被告西留超市赔偿江中食疗公司经济损失及合理开支1万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告山东贝贝食品有限公司立即停止生产侵害第15355879号及第14333379号“蓝枸”注册商标专用权的商品；

被告莱阳市谭格庄镇西留平价超市立即停止销售侵害15355879号及第14333379号“蓝枸”注册商标专用权的商品；

二、被告山东贝贝食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理开支7万元；

被告莱阳市谭格庄镇西留平价超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理开支1万元；

三、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果被告山东贝贝食品有限公司、被告莱阳市谭格庄镇西留平价超市未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担1300元、被告山东贝贝食品有限公司负担2500元、被告莱阳市谭格庄镇西留平价超市负担500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。