四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民初2732号 原告：四川省古蔺郎酒厂有限公司，住所地四川省古蔺县二郎镇。

法定代表人：蒋英丽，总经理。

委托诉讼代理人：范红凯，国浩律师（成都）事务所律师。

委托诉讼代理人：王玮，国浩律师（成都）事务所实习律师。

被告：四川东方红郎酒业股份有限公司，住所地四川省泸县福集镇玉蟾大道西段501号8幢。

法定代表人：云虹，董事长。

委托诉讼代理人：曾祥坤，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶东，泰和泰律师事务所律师。

被告：成都市人人乐商业有限公司，住所地四川省成都市青羊区草市街2号。

法定代表人：宋琦，执行董事。

委托诉讼代理人：戴小露，女，该公司员工。

原告四川省古蔺郎酒厂有限公司（以下简称郎酒公司）与被告四川东方红郎酒业股份有限公司（以下简称东方红郎酒业公司）、被告成都市人人乐商业有限公司（以下简称人人乐商业公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年8月9日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月21日公开开庭进行了审理，郎酒公司一般授权委托诉讼代理人范红凯、王玮，东方红郎酒业公司特别授权委托诉讼代理人曾祥坤，人人乐商业公司特别授权委托诉讼代理人戴小露到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告郎酒公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.东方红郎酒业公司立即停止生产、销售侵害郎酒公司第9713869号、第230457号注册商标专用权的“东方红郎原浆20”酒，并立即销毁库存侵权酒包材等物品；

2.判令人人乐商业公司立即停止销售“东方红郎原浆20”酒；

3.东方红郎酒业公司向郎酒公司赔偿经济损失80万元，人人乐商业公司就其销售行为对其中的30万元承担连带赔偿责任；

4.东方红郎酒业公司、人人乐商业公司向郎酒公司连带赔偿合理开支30342元（包括购买被诉侵权酒费用342元，律师费3万元）；

5.东方红郎酒业公司、人人乐商业公司在《中国酒业》杂志、中国酿酒网、《成都商报》显著位置连续5个工作日就其侵权行为刊登声明，以消除影响。

事实和理由：郎酒公司是具有悠久酿酒历史的名牌企业，生产的“郎”牌系列酒在1984年荣获国家优质奖章，登上“中国名酒”宝座，并获得了一系列荣誉称号。

古蔺县久盛投资有限公司拥有核定在第33类商品上的第9713869号、第230457号注册商标，并许可郎酒公司独占使用。

其中，第230457号商标在1997年被认定为“中国驰名商标”。

上述商标经郎酒公司长期使用，享有极高知名度。

2015年12月、2016年10月至12月，郎酒公司代理人在人人乐商业公司的成都新华购物广场、前锋店购物广场、琴台购物广场、成都优品道购物广场、岳府购物广场五家卖场发现有涉嫌侵害郎酒公司第9713869号、第230457号商标权的“东方红郎原浆20”酒销售，售价29.9元至211.9元不等，郎酒公司遂拍照并购买取证。

上述被诉侵权酒系东方红郎酒业公司生产，其行为侵害了郎酒公司第9713869号、第230457号商标权，应承担侵权责任。

人人乐商业公司作为长期从事商品零售业务的大型企业，对于上述明显的侵权行为未尽到审查义务，应就其销售行为与东方红郎酒业公司承担连带赔偿责任。

被告东方红郎酒业公司辩称，1.第9713869号商标的独占许可合同未备案，不能产生对抗第三人的效力，且独占许可合同约定无偿使用，不符合一般情况，也不能作为赔偿依据；

2.东方红郎酒业公司享有核准在第33类白酒上的第1538711号注册商标，该商标于1999年11月22日申请，2001年3月14日核准注册，现仍在有效期内，该商标系“东方红郎”文字和拼音的组合，但拼音部分较小，只使用“东方红郎”文字也是对该自有商标的合法使用；

3.市面上存在大量以“××郎”命名的酒类商品及商标，被诉侵权酒上使用的“东方红郎”与郎酒公司的第230457号商标不相同亦不近似，第9713869号立体商标三维标识兼具有美学功能，显著性较弱，且市场大量存在水滴状酒瓶，不能发挥识别商品来源的作用，且该商标指定了颜色，被诉侵权酒的酒瓶能够明显区分；

4.东方红郎酒业公司于2015年申请了“东方红郎”文字商标，2016年经初步核准后，被诉侵权酒才上市，故不构成侵权；

5.东方红郎酒业公司确生产过“东方红郎原浆20”酒，但本案未经公证，拍照取证者不是本案代理人或公司员工，照片真实性无法认定，不能确认被诉侵权酒系东方红郎酒业公司生产。

综上，请求法院驳回郎酒公司针对东方红郎酒业公司的诉讼请求。

被告人人乐商业公司辩称，1.人人乐商业公司销售被诉侵权酒之前已经尽到了审查义务，有合法来源；

2.第9713869号立体商标为酒类商品通用包装，不具有显著性；

3.被诉侵权酒上未突出使用“郎”字，使用的标识与涉案商标不构成相同或近似，且被诉侵权酒和郎酒公司出品的酒价格存在差异，不会造成相关公众的混淆或误认；

4.除岳府购物广场外，郎酒公司提交的购物发票编号与实物编号无法对应，且发票显示的价格有差异，故只认可岳府购物广场的销售行为。

综上，请求法院驳回郎酒公司针对人人乐商业公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、涉案商标注册、许可情况 1985年7月30日四川省古蔺县郎酒厂经中华人民共和国国工商行政管理局商标局核准注册了第230457号商标，核定使用商品国际分类为第33类。

后该商标于2005年7月30日商标注册人名义变更为古蔺县久盛投资有限公司，该商标有效期限已续展至2025年7月29日。

20l5年7月25日，古蔺县久盛投资有限公司与郎酒公司签订商标使用许可合同，将第230457号注册商标独占许可给郎酒公司使用，许可使用的期限自2015年7月29日至2025年7月28日。

2012年9月7日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局向古蔺县久盛投资有限公司颁发了第9713869号商标（指定颜色）注册证，核定使用商品为第33类，注册有效期至2022年9月6日。

2012年10月1日，古蔺县久盛投资有限公司与郎酒公司签订商标使用许可合同，将第9713869号注册商标独占许可给郎酒公司使用，许可使用的期限自2012年10月1日至2022年9月6日。

二、涉案商标宣传及知名度的情况 1997年中华人民共和国国家工商行政管理局商标局授予四川省古蔺郎酒厂注册并使用在酒商品上的“郎”商标为驰名商标；

2004年中国食品工业协会白酒专业委员会授予四川省古蔺郎酒厂出品的红花郎酒为首届中国白酒科学技术大会指定荣誉产品；

2007年四川省人民政府授予四川省郎酒集团有限责任公司红花郎生产工艺研究及应用一等奖；

2008年国务院、文化部授予蒸馏酒传统酿造技艺·古蔺郎酒传统酿造技艺国家级非物质文化遗产；

2010年中国酿酒工业协会授予郎酒公司生产的酱香型郎酒为中国白酒酱香型代表；

2012年中华人民共和国国家工商行政管理局商标局认定古蔺县九盛投资有限公司注册、郎酒公司使用在第33类白酒商品上的“红花郎HONGHUALANG及图”注册商标为驰名商标；

2016年“郎”（四川郎酒集团有限责任公司）被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测为“2016年（第十三届）中国500最具价值品牌”，品牌价值评估为448.59亿元人民币。

四川省郎酒股份有限公司还在CCTV多个电视栏目、列车电视等多个媒体上发布郎酒广告。

三、被诉侵权行为的相关事实 郎酒公司代理人在2015年、2016年在在人人乐商业公司旗下的新华购物广场、前锋店购物广场、成都优品道购物广场、成都前锋购物广场、岳府购物广场等多家购物广场以39.9元、29.9元、211.9元不等的价格多次购买了东方红郎原浆酒，人人乐商业公司出具的发票中载明了购买的东方红郎原浆酒的名称、价格、时间及地点。

通过国家食品药品监督管理总局CFDA网站查询被诉侵权酒上标注的生产许可证号QS510015014554，显示企业为东方红郎酒业公司。

通过中国商品信息服务平台查询被诉侵权酒的商品条码6949767300067，显示商品名称为“东方红郎原浆20”，厂家为东方红郎酒业公司。

四、关于被诉侵权产品的包装、装潢情况 被诉侵权的“东方红郎原浆20”酒外包装为透明酒盒，酒盒正面上方有“东方红郎”字样及第18210113号图形商标，下方有“四川东方红郎酒业股份有限公司”字样，后方有条形码及编号6949767300067。

酒瓶为上小下大水滴形红瓶；

瓶颈至瓶口部分均为细长的圆柱形，瓶盖处略粗；

瓶身部分近似于球形；

瓶颈中部位置有一圈金边及较小的“东方红郎”文字；

瓶身中部印有金色花纹及“原浆20”字样，在“原浆20”文字上方有较小字体的“东方红郎”及第18210113号图形商标。

五、关于东方红郎酒公司的商标注册情况 2001年3月14日，四川省泸州东方酒厂经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册了第1538711号商标，核定使用商品为第33类白酒，现该商标仍处于有效期内。

该商标由“东方红郎”文字及其上方的“DONGFANGHONGLANG”拼音组成。

2008年6月26日，该商标注册人名义变更为四川天之骄子实业有限公司。

2015年6月7日，东方红郎酒业公司受让取得该商标的专用权。

2015年10月30，东方红郎酒业公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请在第33类商品上注册第18210061号、第18210256号“东方红郎”文字商标，上述商标现均处于异议期。

2016年12月7日，东方红郎酒业公司经核准注册第18210113号商标，核定使用商品为第33类白酒等，现该商标仍处于有效期内。

东方红郎酒业公司成立于2009年8月3日，类型为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），注册资本2500万元，法定代表人云虹，登记住所地位于四川省泸县福集镇玉蟾大道西段501号8幢，经营范围为酒类产品生产、销售。

六、人人乐商业公司合法来源相关情况 人人乐商业公司成立于2003年3月10日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），注册资本3000万元，法定代表人宋琦，登记住所地位于成都市××羊区××号，经营范围为销售：百货、日用杂品、五金交电、化工原料及产品、工艺美术品、蔬菜、果品、蛋等。

分支机构包括成都市人人乐商业有限公司优品道购物广场、新华购物广场、前锋购物广场、岳府超市、沙湾购物广场等。

成都携创商贸有限公司成立于2009年3月11日，经营范围为批发兼零售预包装食品。

2015年3月1日，人人乐商业公司与案外人成都携创商贸有限公司签订《商品购销合同》，约定成都携创商贸有限公司向人人乐商业公司西南区供应郎酒、丰谷、长城等酒类商品，合同有效期自2015年3月1日至2017年2月28日。

庭审中，人人乐商业公司陈述因成都携创商贸有限公司同时供货郎酒和东方红郎酒，故《商品购销合同》中未载明由东方红郎酒。

另查明，郎酒公司为购买本案被诉侵权酒共计支出342元。

以上事实，有（2014）川成蜀证内经字第171861号、第171861号补正公证书，（2015）川成蜀证内经字第100372号公证书,（2015）成知民初字第699号判决书，（2016）川民终1268号判决书，网页打印件，照片，发票，第1538711号商标注册证、第18210113号商标注册证、续展证明、转让核准证明，《商品购销合同》，营业执照及食品经营许可证，被诉侵权酒实物以及当事人当庭陈述等证据在案为证。

东方红郎酒业公司提交的案外人使用的“某某郎”产品照片、有关“郎”商标统计、外观设计专利文件、水滴状酒瓶图片、百度搜索截图、购物网站搜索记录，因与本案缺乏关联性，本院不予采信。

本院认为，本案的争议焦点是：1.郎酒公司是否为第9713869号、第230457号注册商标的独占许可使用人并有权提起诉讼；

2.东方红郎酒业公司、人人乐商业公司是否实施了被诉侵权行为；

3.东方红郎酒业公司、人人乐商业公司的行为是否构成商标侵权；

4.人人乐商业公司的合法来源抗辩是否成立；

5.东方红郎酒业公司、人人乐商业公司应当承担的民事责任。

一、郎酒公司是否为第9713869号、第230457号注册商标的独占许可使用人并有权提起诉讼 《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

第十九条第一款规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。

本案中，通过签订《商标使用许可合同》，约定古蔺县久盛投资有限公司许可郎酒公司使用第9713869号、第230457号商标，许可方式为独占许可，且上述商标均在许可期限内。

故郎酒公司取得了上述商标的独占许可使用权，有权就被许可使用期间内发生的被诉行为以自己的名义提起诉讼。

因本案中东方红郎酒业公司系被诉侵权人，而非合同纠纷中的善意第三人，故本院对东方红郎酒业公司关于《商标使用许可合同》未经备案不能对抗善意第三人的辩称，不予支持。

二、东方红郎酒业公司、人人乐商业公司是否实施了被诉侵权行为 被诉侵权酒上印制的东方红郎酒业公司企业名称以及国家食品药品监督管理总局、中国商品信息服务平台的查询结果，均显示被诉侵权酒系东方红郎酒业公司生产。

东方红郎酒业公司虽辩称不能确认郎酒公司提交的被诉侵权产品是否系其生产，但同时也认可其确曾生产过“东方红郎原浆20”酒。

因此，本院认定被诉侵权产品系东方红郎酒公司生产。

因郎酒公司未举证证明东方红郎酒业公司销售了被诉侵权产品，故本院对郎酒公司关于东方红郎酒业公司销售被诉侵权产品的主张不予支持。

人人乐商业公司仅认可其岳府店销售了被诉侵权产品，但郎酒公司提交的照片、购物发票、被诉侵权实物能够相互印证，形成了完整的证据锁链证明人人乐商业公司在其多个购物广场销售了被诉侵权产品。

故本院对人人乐商业公司的上述辩称不予支持。

三、东方红郎酒业公司、人人乐商业公司的行为是否构成商标侵权 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，判定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并在隔离状态下分别进行，同时应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权商品属于白酒类，与第230457号、第9713869号注册商标所核定使用的商品种类相同。

将“东方红郎原浆20”酒与第9713869号商标进行比对可知，上述被诉侵权酒酒瓶虽然瓶身文字、花纹等细节有区别，但其整体颜色、造型近似，以一般公众注意力、隔离比对且充分考虑第9713869号商标的显著性和知名度的情况下，能够认定在整体上构成近似，东方红郎酒业公司侵害了郎酒公司第9713869号商标专用权。

东方红郎公司及人人乐公司均辩称第9713869号商标属于酒类通用包装，缺乏显著性，但其提交的证据不足以证明第9713869号商标系属于酒类通用包装，且关于商标是否因缺乏显著性而不应注册，属于商标行政主管部门审查范围。

故本院对东方红郎公司和人人乐公司的上述辩称不予支持。

将“东方红郎原浆20”酒与第230457号商标进行比对可知，被诉侵权酒外包装及酒瓶上显著位置使用的“东方红郎”文字中“郎”字与第230457号商标基本一致。

本院认为，是否构成侵权，应当综合考虑以下因素：1.第230457号商标具有较高的知名度，且郎酒公司与东方红郎酒公司均位于四川省泸州市境内；

2.被诉侵权产品酒瓶包装与第9713869号商标近似；

3.东方红郎酒公司享有商标权的第1538711号商标为“东方红郎”文字和拼音的组合，但被诉侵权产品并未规范使用上述商标，而是仅使用了“东方红郎”文字，虽“东方红郎”文字正在申请注册商标，但尚处于异议期内；

4.第1538711号商标初始商标权人并非东方红郎酒公司，而是泸州东方酒厂，东方红郎酒公司系在泸州东方酒厂将上述商标转让给四川天之骄子实业有限公司后，又从四川天之骄子实业有限公司受让的上述商标；

5.东方红郎酒公司在尚未取得上述商标专用权时即以“东方红郎”作为字号登记企业名称，且东方红郎酒公司第1538711号商标连续使用的证据。

因此，本院认为，虽东方红郎酒公司享有第1538711号商标权且该商标显著部分为“东方红郎”，并且在被诉侵权产品上未突出使用“郎”字，但第1538711号商标注册在后，在其知晓第230457号商标知名度的情形下，应当主动规范使用已经获得授权的商标予以避让。

而东方红郎酒公司又未举证证明第1538711号商标经持续使用已经累积了一定的商誉。

故本院认为，东方红郎酒业公司在被诉侵权酒上使用“东方红郎”系有攀附郎酒公司第230457号商标声誉的故意，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，侵害了郎酒公司第230457号注册商标专用权。

本院对东方红郎酒公司关于其系合法使用自有的第1538711号商标不构成侵权的辩称，不予支持。

四、人人乐商业公司的合法来源抗辩是否成立 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

人人乐商业公司为证明合法来源，提交了《商品购销合同》、成都携创商贸有限公司营业执照等证据。

对此，本院认为，《商品购销合同》约定的品牌名称仅有“郎酒”而没有“东方红郎酒”，不能证明被诉侵权产品系从成都携创商贸有限公司合法进货的事实。

此外，人人乐商业公司庭审中陈述因成都携创商贸有限公司同时供货郎酒和东方红郎，故未在《商品购销合同》中载明东方红郎。

本院认为，郎酒公司与东方红郎酒公司系两家独立的公司，东方红郎酒也不是郎酒公司的品牌或附属品牌，人人乐商业公司的上述陈述，印证了其未尽到其作为大型卖场应当尽到的审查注意义务。

因此，本院对人人乐商业公司的合法来源抗辩不予支持。

五、东方红郎酒业公司、人人乐商业公司应当承担的民事责任 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

因东方红郎酒公司生产、人人乐商业公司销售的“东方红郎原浆20”酒侵害了郎酒公司第230457号、第9713869号商标专用权，故东方红郎酒公司应当停止在被诉侵权产品上使用与上述商标相同或者近似的标识，人人乐商业公司应当停止销售被诉侵权产品。

郎酒公司还主张东方红郎酒业公司、人人乐商业公司立即销毁库存侵权产品包材等物品，由于郎酒公司并未证明被诉侵权产品包材的库存情况，故本院对郎酒公司的上述主张不予支持。

关于赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，东方红郎酒业公司生产了被诉侵权酒，人人乐商业公司销售了被诉侵权酒，二者的行为不构成共同侵权，故其应独立承担赔偿责任。

因郎酒公司未提交证据证明侵权损失、侵权获益以及商标许可使用费的情况，本院充分考虑侵权行为性质、涉案商标知名度，以及东方红郎酒公司、人人乐商业公司的经营时间和经营规模，同时考虑郎酒公司为本案聘请律师参加诉讼等情节，酌情确定东方红郎酒业公司应承担包括合理开支在内20万元的赔偿责任，人人乐商业公司应承担包括合理开支在内5万元的赔偿责任。

就消除影响而言，东方红郎酒业公司、人人乐商业公司的商标侵权行为给郎酒公司造成了较大负面影响，应承担消除影响的民事责任。

本院酌情确定东方红郎酒业公司、人人乐商业公司在《成都商报》上刊登声明、消除影响。

综上所述，本院对郎酒公司的诉讼请求部分予以支持。

据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款、第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十条、第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告四川东方红郎酒业股份有限公司自本判决生效之日起，立即停止在“东方红郎原浆20”酒上使用与第9713869号、第230457号注册商标相同或近似的标识；

二、被告成都市人人乐商业有限公司自本判决生效之日起，立即停止销售“东方红郎原浆20”酒；

三、被告四川东方红郎酒业股份有限公司于本判决生效之日15日内，赔偿原告四川省古蔺郎酒厂有限公司经济损失和合理开支共计20万元；

四、被告成都市人人乐商业有限公司于本判决生效之日15日内，赔偿原告四川省古蔺郎酒厂有限公司经济损失和合理开支共计5万元；

五、被告四川东方红郎酒业股份有限公司、成都市人人乐商业有限公司于本判决生效之日起，三十日内在《成都商报》上刊登声明（内容须经本院审核），以消除影响；

逾期不履行的，原告四川省古蔺郎酒厂有限公司可申请本院刊登本判决书的主要内容，费用由被告四川东方红郎酒业股份有限公司、成都市人人乐商业有限公司承担；

六、驳回原告四川省古蔺郎酒厂有限公司的其他诉讼请求。

如被告四川东方红郎酒业股份有限公司、成都市人人乐商业有限公司未按本判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费12103.4元，由原告四川省古蔺郎酒厂有限公司负担4000元，由被告四川东方红郎酒业股份有限公司负担6000元，被告成都市人人乐商业有限公司负担2103.4元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。