广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法知民终字第1671号上诉人（原审被告）：熊大虎，身份证住址：深圳市宝安区。

委托代理人：陈观资，广东深宝律师事务所律师。

委托代理人：郑标，广东深宝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：样样好餐饮管理（深圳）有限公司，住所地：深圳市宝安区。

法定代表人：汤馥华，执行董事。

委托代理人：龙林，广东龙高律师事务所律师。

委托代理人：肖丽仁，广东龙高律师事务所律师助理。

上诉人熊大虎与被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司因侵害商标权纠纷一案，不服（2015）深南法知民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

样样好餐饮管理（深圳）有限公司在原审中的诉讼请求为，判令：一、立即停止侵犯原告第8529xxx号注册商标专用权，即停止生产及销售侵犯原告注册商标的商品，停止在其自营或授权经营场所中使用与原告注册商标类似的标识及近似装饰装潢等；

二、赔偿原告经济损失及为制止、消除侵权行为（包括律师费、公证费等）的必要合理支出共计人民币200000元；

三、在深圳商报、晶报媒体上公开致歉，消除影响；

四、案��的诉讼费用全部由被告承担。

原审法院经审理查明：2013年7月21日，经中华人民共和国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，贡茶商行有限公司取得第8529xxx号图文组合商标“贡茶”、“漾漾好”、“gongcha”核准注册，核定使用商品为第43类，包括餐馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、流动饮食供应等；

注册有效期限自2013年7月21日起至2023年7月20日止。

2013年12月13日，经国家商标局核准，原告样样好公司受让取得第8529xxx号商标。

原告样样好公司系外国法人独资的有限责任公司，成立时间为2010年7月14日。

根据原告提供的《样样好餐饮管理（深圳）有限公司现有门店》以及《样样好餐饮管理（深圳）有限公司及分公司工商登记资料》证据显示，样样好公司已在广东、江苏、上海、浙江等地开有多家分店，仅在深圳即有40多家分店。

根据深圳市宝安区地方税务局以及深圳市南山区地方税务局出具的《纳税证明》显示，原告2014年10月1日至2014年12月31日期间，自缴税费款合计人民币29706.85元；

2014年10月1日至2014年12月31日期间，样样好餐饮管理（深圳）有限公司南山欢乐颂分公司、样样好餐饮管理（深圳）有限公司南山深大分公司的自缴税款分别合计人民币23762.66、13963.41元。

根据原告提供的奶茶饮品的杯子上使用了以下图文字样：，其中，居较突出位置；

此外，杯子上还有“奶盖贡茶贡茶首创奶茶极品”等字样。

根据原告、被告提供的原告分店的外观图显示，原告在其分店的店铺招牌及装潢上均较突出使用了图文。

被告熊大虎系深圳市南山区xx贡茶旗舰店（以下简称xx贡茶旗舰店）的经营者，该店成立于2014年3月27日，主要经营奶茶��品。

根据被告确认的、原告提交的xx贡茶旗舰店图片及饮品杯子实物显示，xx贡茶旗舰店铺的招牌、装潢及其饮品杯子均标有“贡茶”标识；

此外，上述饮品杯子上除“贡茶”标识外，亦有“fresh5”、“鲜x”字样。

将被告饮品杯子上的“贡茶”标识与原告主张权利的“贡茶”商标比对，二者相同。

2014年10月29日，原告委托代理人向被告经营的xx贡茶旗舰店发出《律师函》，称其非法销售侵犯原告公司注册商标专用权的商品，要求其停止侵害。

又查，根据被告提供的《商标注册申请受理通知书》证据显示，2014年8月19日案外人深圳市鲜x餐饮管理有限公司向国家商标局申请“”及“fresh5”、“鲜x”图文组合的商标注册；

2014年10月11日，国家商标局受理该申请；

截至目前，该商标仍未取得核准注册。

根据被告提���的涉案商标的权利状态证据显示，涉案的8529xxx号商标权利状态为无效宣告中。

再查，为证明其维权合理支出，原告提供了由广东龙高律师事务所开具给原告的金额为人民币13000元整的律师费发票；

经比对，该发票与本院受理的（2015）深南法知民初字第253号案件中原告提交的律师费发票系同一票据。

以上事实，有第8529xxx号商标注册证、核准商标转让证明、样样好公司门店工商登记资料详单、样样好公司现有门店列表、饮品杯子实物、纳税证明、媒体报道、图片、律师函、律师费发票等证据及庭审笔录在案佐证，足以认定。

原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，争议的焦点是被告是否侵权及其责任的承担。

第一，关于原告享有的注册商标专用权。

根据原告提交的商标注册证、核准商标转让证明等证据，原告系第8529xxx号图文组合商标“贡茶”、“漾漾好”、“gongcha”的注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权，在上述商标的注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。

虽然被告提交了涉案商标的权利状态证据，显示涉案的8529xxx号商标权利状态为无效宣告中，但在该商标被国家商标局撤销或宣告无效前，该商标仍处于有效状态，依法应当受到法律保护。

第二，关于被告的侵权行为认定，即被告在其店铺的招牌、装潢及其饮品杯子上使用“贡茶”标识是否侵犯了原告第8529xxx号商标的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为，属���犯注册商标专用权行为。

本案中，首先，原告第8529xxx号商标的核定使用商品范围为第43类，包括餐馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、流动饮食供应等，而被告主要经营奶茶饮品，亦属于流动饮食供应，与涉案商标核定使用商品范围相同。

其次，被告在其店铺的招牌、装潢及其饮品杯子上使用“贡茶”标识、“fresh5”、“鲜x”字样等，是使用与原告注册商标近似标识并容易导致公众混淆的的行为。

根据相关司法解释，所谓商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

同时，认定商标近似应以相关公众的一般注意力���标准，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，将被告用于饮品杯子等处的“贡茶”、“fresh5”、“鲜x”图文组合与原告第8529xxx号图文组合商标“贡茶”、“漾漾好”、“gongcha”相比对，二者的“贡茶篆书字体图形”不论是字体、文字的排列以及图形的设计都是相同的。

同时，根据原告举证的深圳市地税及国税局出具的纳税证明、样样好公司门店工商登记资料详单、样样好公司现有门店列表等证据，可以证明原告已具有较大的经营规模，其加盟店或直营店在深圳市分布较广，据此可以认定原告的产品已在深圳市同行业及普通消费公众中具有相当知名度；

而根据原告提供的相关证据显示，原告将“贡茶篆书字体图形”即置于其店铺的招牌、装潢及其饮品杯子上较为突出使用，易使普通消费公众将该标识与提供商品��原告之间形成一定联系；

被告成立时间晚于原告，作为同样提供奶茶商品的经营者，其在店铺的招牌、装潢及其饮品杯子上较为突出使用“贡茶篆书字体图形”即，显然易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

所以，被告的行为是使用与原告注册商标近似标识并容易导致公众混淆的行为，已构成商标侵权，应承担相应法律责任。

第三，关于被告的侵权责任承担。

原告请求判令被告停止侵权的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持；

被告应立即停止侵权，即在其提供的奶茶商品上及其经营场所的店铺招牌、装潢上停止使用与原告注册商标近似的“贡茶篆书字体图形”即。

对于原告要求判决被告赔偿经济损失及维权合理支出合计人民币200000元的诉讼请求，由于原告因侵权所受损失、被告因侵权所获收益难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，原审法院综合考虑被侵权商标的知名度、被告侵权行为的性质、范围及原告的必要维权合理开支等因素，酌定为人民币20000元。

至于原告请求被告在媒体上公开致歉的诉讼请求，因其并未能证明被告的行为已致其商誉受损，因此，对该项诉讼请求原审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告熊大虎立即停止侵犯原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司第8529xxx号注册商标专用权的行为；

二、被告熊大虎应于本判决生效之日起十日内赔偿原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司经济损失及维权合理开支合计人民币20000元；

三、驳回原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元，由被告熊大虎负担。

上诉人熊大虎不服原审判决，向本院提起上诉。

其上诉请求为：一、依法撤销(2015)深南法知民初宇第254号《民事判决书》；

二、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。

三、本案的一审、二审费用全部由被上诉人承担。

事实与理由：原审法院认定事实和适用法律错误，依法应予以改判，主要理由如下：一、第8529xxx号商标已被宣告无效。

原审法院认为该商标处于有效状态，认定事���错误。

根据《商标法》第四十七条的规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在”，根据上诉人提交的向国家商标局查询的被上诉人的商标登记信息显示，被上诉人的第8529xxx号注册商标已经于2014年7月25日被商标局宣告无效，2015年3月26日无效宣告完成。

被上诉人的商标被宣告无效后，依法自始不发生法律效力。

根据《中华人民共和国商标法》第二条的规定：“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”，国家工商行政管理总局商标局主管商标注册和管理工作，是认定商标有效性的唯一机构，在商标局进行对该商标宣告无效，原审判决仍直接认定商标有效，明显违反《中华人民共和国商标法》的规定，属于违法裁判。

为查明事实真相，原审法院应当向商标局��取该商标有效性的准确信息后再作出判决，本案依法应当中止审理，不应在事实不清、证据不足的情况下作出判决，这明显对上诉人不公平。

原审法院未穷尽司法措施查明事实真相，审判程序错误，显失公平公正。

二、原审判决认为上诉人“经营奶茶饮品属于流动饮食供应”没有法律依据。

被上诉人注册的第8529xxx号商标核定的服务项目为第43类：“备办宴席；

餐馆；

饭店；

咖啡馆；

快餐店：流动饮食供应；

汽车旅馆：提供营地设施；

住所(旅馆、供膳寄宿处)；

自助餐馆”，而上诉人经营的“xx贡茶”为奶茶饮品，属于商标分类中的第30类“茶及茶叶代用品”或第32类“其他不含酒精的饮料，水果饮料及果汁”，在商标分类中，具有专门的分类，不属于被上诉人注册商标核定的服务项目第43类。

另外，第43类规定的“流动饮食供应”是指经营场所是流动的，没���固定的经营场所，而上诉人经营的“xx贡茶”具有固定的经营场所，在室内提供了桌椅给消费者享用和休闲，不具有流动性，不属于“流动饮食供应”。

原审判决简单机械地认为上诉人经营奶茶属于流动饮食供应没有法律依据，扩大了第43类服务项目的范围，违反《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定。

三、“贡茶”属于通用名称，不具有显著特征，上诉人依法有权正当使用，原审判决适用法律错误。

原审判决认为上诉人“在其店铺的招牌、装潢及其饮品杯子上使用“贡茶”标识、“fresh5”、“鲜x”等字样，是使用与被上诉人注册商标近似标识并容易导致公众混淆的行为”明显与事实不符，适用法律错误。

首先，“贡茶”本身已经成为优质茶叶和茶饮的通用名称，从古至今都是如此，并不为被上诉人所专有专用。

“贡茶”已经成为通用名称，根据���中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，上诉人依法有权正当使用，不构成商标侵权。

被上诉人也没有提交任何证据证明贡茶由其专制专用。

其次，被上诉人使用的组合商标的“贡茶”字样，仅属于简单的篆体文字，并没有经过专门的设计，不具有显著特征和代表性。

第三，被上诉人的注册的商标图形为而上诉人注册的商标图形为“fresh5”、“鲜x”图文组合商标，除了“贡茶”二字相类似之外，商标的结构、内容、侧重点都不一样，两个商标存在较大差异，消费公众极容易辨别两个商标的不同，不会产生混淆。

第四，上诉人经营的店铺、装潢、及杯子与被上诉人的店铺、装潢及杯子也存在明显差异。

上诉人采用的是有座玻璃外墙传统式店铺，而被上诉人采用的是无座柜台式店铺。

被上诉人杯子上使用的是拼音“gongcha”及祥云图案，而上诉人突出的���文字“贡茶”，下方也有“fresh5鲜x”的字样，有较大差别。

第五，被上诉人没有贡茶的专利权，贡茶并不必然的联系到被上诉人，被上诉人也只是成千上万个经营商之一，其未达到市场垄断的情形。

四、原审判决仅以上诉人使用了标识为由认定侵害商标权没有事实依据。

如前面所述，通用名称，没有显著特征，且只是被上诉人注册商标的其中一小组成部分，不能直接代表被上诉人的注册商标，更不能说明市场流通的贡茶都出自于被上诉人，市场上流通的贡茶除了被上诉人经营外，还有许许多多的商家同样地也在经营贡茶，贡茶并非被上诉人专有的产品，被上诉人对贡茶不具有发明专利权。

标识不是有效的商标，_lena曾以相同或类似的。

j。

…、贡茶图形雨商标局注册商标，但均被商标局驳回(详见附件：贡茶注册驳回清单1)。

在明知贡���不能作为商标注册之后，被上诉人将贡茶置于漾漾好+贡茶+gongcha+溢香杯纹组合图形加以注册，以达到变相占有贡茶专有权的做法显然有违商标法的保护精神，并且只将注册商标的部分图形加以使用，也违反了《商标法》第四十九条的规定。

被上诉人提交的该商标图形与茶饮相关的第30和32类商标申请均被驳回(详见附件：贡茶注册驳回清单2)，也印证了贡茶不能在茶饮类别被注册的通用属性。

原审判决认为被上诉人经营规模大、具有相当知名度，从而认定消费公众会对上诉人提供的商品与被上诉人“形成一定联系”、“有特定关系”，明显扩大了对上诉人商标的影响力，属于主观臆断，没有经过任何市场调查，没有事实依据。

综上所述，上诉人并没有侵犯被上诉人的商标专用权，恳请依法撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司持有的8529xxx号图文注册商标是否合法有效。

二、上诉人熊大虎是否侵害了被上诉人的商标专用权。

本院认为，被上诉人享有8529xxx号图文注册商标专用权。

根据被上诉人提交的商标注册证、核准商标转让证明等证据，被上诉人系第8529xxx号图文组合商标“贡茶”、“漾漾好”、“gongcha”的注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权，在上述商标的注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。

虽然上诉人提交了涉案商标的权利状态证据，显示涉案的8529xxx号商标权利状态为无效宣告中，但在该商标被国家商标局撤销或宣告无效前，该商标仍处于有效状态，依法应当受到法律保护。

原审判决对此认定并无不当，本院予以支持。

另，被上诉人第8529xxx号商标的核定使用商品范围为第43类，原审判决认为上诉人经营范围属于涉案商标使用范围，亦无不当。

上诉人主张其经营范围属于商标核定的项目第30类或第32类，理由不充分，本院不予采信。

关于上诉人是否侵害了被上诉人的商标专用权问题。

本院认为，被上诉人使用的是图文组合商标，其内容包括：“漾漾好”、四云图样、“gongcha”、贡茶篆文图形即四部分。

其中，只是被上诉人注册商标的其中一小部分，而非其核心部分，四云图样、“漾漾好”才是其核心部分，虽然这四个部分作为一个整体成为图文组合商标，但由于本身并不具有显著的识别特征，仅属于简单的篆文设计，普通消费者未必仅仅将该标识与提供商品的被上诉人形成必然联系。

被上诉人的注册的商标图形为而上诉人注册的商标图形为“fresh5”、“鲜x”图文组合商标，除了“贡茶”二字相类似之外，商标的结构、内容、侧重点都不一样，作为图文组合商标的整体来看，两个商标存在较大差异，消费公众极容易辨别两个商标的不同，不会产生混淆。

上诉人经营的店铺、装潢、及杯子与被上诉人的店铺、装潢及杯子也存在明显差异。

被上诉人杯子上使用的是拼音“gongcha”及祥云图案，而上诉人突出的是文字“贡茶”，下方也有“fresh5鲜x”的字样，有较大差别。

综上所述，上诉人在其店铺的招牌、装潢及其饮品杯子上使用“贡茶篆书字体图形”即，并不会使公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被上诉人注册商标的商品有特定的联系。

上诉人的行为并不构成使用与原告注册商标近似标识并容易导致公众混淆的行为，并不构成商标侵权，原审判决认定上诉人的行为构成侵权，并判令其承担相应的法律责任，认定事实及适用法律均有不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人熊大虎的上诉事实与理由部分成立，其上诉请求本院予以支持。

原审判决查明事实清楚，但认定事实及适用法律均有不当，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2015）深南法知民初字第254号民事判决；

二、驳回被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司全部的诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各4300元均由被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　王　 作　 洲审　判　员　柯　 云　 宗代理审判员　吴　 春　 泷二〇一六年二月十七日书　记　员　廖冉冉(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；