江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）吉中刑二终字第149号抗诉机关江西省万安县人民检察院。

原审被告人黄某，个体户，住万安县。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年9月24日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2015年10月15日被逮捕，同年11月7日被再次取保候审。

现在家。

江西省万安县人民法院审理万安县人民检察院指控原审被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一五年十月二十七日作出（2015）万刑初字第61号刑事判决。

宣判后，在法定期限内，万安县人民检察院以万检公诉刑抗[2015]1号刑事抗诉书提出抗诉。

本院依法组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭进行了审理。

江西省吉安市人民检察院指派代理检察员邹志勇、谢华斌出庭支持抗诉。

原审被告人黄某到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2011年开始,被告人黄某在万安县芙蓉镇瓦屋地磅酒店三楼，用其2007年注册的淘宝网账号“xiaoqian-5d2”开设店铺名为“NBAsty1e”的淘宝网店用于购进和销售假冒注册商标的篮球服装。

被告人黄某从一个名为“安福相册”的网站找到供货商的网络链接，获取了供货商的QQ号码，通过QQ与供货商谈好价格后，被告人黄某通过网上银行支付货款，购进假冒NBA等注册商标的篮球服装。

之后，被告人黄某将供货商提供的篮球服图片上传至“NBAsty1e”网店，在图片下方标好价格后开始销售假冒注册商标的篮球服装，消费者看中相关商品后，通过网上银行支付货款，留下收货地址，形成网上订单。

被告人黄某根据消费者的网上订单，将进价货款通过网上银行支付给供货商，让供货商直接发货给消费者，或是自己通过快递公司发货给消费者。

被告人黄某销售假冒NBA注册商标的篮球服，销售金额达13.5万元，获利6.75万元。

案发后，被告人黄某上缴违法所得6.75万元。

上述事实，有经一审庭审查证属实的被告人黄某的供述与辩解，物证假冒NBA商标的篮球服94件及假冒NBA商标标识1包，NBA体育文化发展(北京)有限责任公司出具的鉴定函、NBA知识产权保护授权书、营业执照、商标注册证及核准续展注册证明，万安县公安局制作的受案登记表、立案决定书、搜查笔录、照片、扣押清单，万安县公安局出具的“归案情况说明”、“无违法犯罪记录证明”，中国农业银行股份有限公司万安县支行出具的银行卡合并明细清单，杭州市公安局江干区分局制作的“黄某销售记录数据光盘”及出具的“情况说明”，被告人黄某的常住人口信息等证据在案证实。

原判认为，被告人黄某明知是假冒NBA注册商标的篮球服而进行销售，销售金额达13.5万元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人黄某归案后认罪态度较好，并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；

被告人黄某系初犯、偶犯，有积极悔罪表现，依法可以从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币三万元（已缴）。

二、被告人黄某的违法所得人民币6.75万元，予以追缴，上缴国库。

三、查获的涉案假冒NBA商标的篮球服94件及假冒NBA商标标识1包，予以没收。

江西省万安县人民检察院抗诉提出，一审判决认定事实正确，但适用罚金刑错误，罚金数额应在违法所得一倍以上五倍以下或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定，一审判处罚金三万元既低于违法所得的一倍即6.75万元，也低于非法经营数额的50%即6.75万元，属量刑不当，提请二审法院依法改判。

经审理查明，一审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，黄某对此无异议，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

关于抗诉机关的抗诉意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

原审被告人黄某明知是假冒NBA注册商标的篮球服而进行销售，销售金额达13.5万元，违法所得6.75万元，一审对其判处罚金三万元，既低于违法所得的一倍即6.75万元，也低于非法经营数额的50%即6.75万元，一审判处罚金数额不当，抗诉机关的抗诉意见成立，予以采纳。

本院认为，原审被告人黄某明知是假冒NBA注册商标的篮球服而进行销售，销售金额达13.5万元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

黄某归案后认罪态度较好，并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

黄某系初犯、偶犯，有积极悔罪表现，依法可以从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省万安县人民法院（2015）万刑初字第61号刑事判决对原审被告人黄某的定罪、主刑、追缴违法所得和没收财物部分。

即：被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役一个月及刑罚的执行期限；

被告人黄某的违法所得人民币6.75万元，予以追缴，上缴国库；

查获的涉案假冒NBA商标的篮球服94件及假冒NBA商标标识1包，予以没收。

二、撤销江西省万安县人民法院（2015）万刑初字第61号刑事判决对原审被告人黄某的附加刑部分。

即并处罚金人民币三万元。

三、原审被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪，并处罚金人民币七万元。

（罚金限自本判决生效之日起三个月内缴纳）本判决为终审判决。