浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终79号上诉人（原审被告）杭州灯具市场顺延灯饰经营部，经营地址浙江省杭州市拱墅区沈半路91号（杭州灯具市场215号217号219号）。

经营者谢香珠。

委托代理人（特别授权代理）谢建强。

被上诉人（原审原告）欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人王耀海，董事长。

委托代理人（特别授权代理）吴秋星、华韧竹，江苏兴吴律师事务所律师。

上诉人杭州灯具市场顺延灯饰经营部（以下简称顺延经营部）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第819号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月7日公开开庭进行了审理。

上诉人顺延经营部的委托代理人谢建强、被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）的委托代表人吴秋星到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2005年11月9日，王耀海向国家知识产权局申请了名为“吸顶灯（朗月）”的外观设计专利，授权公告日为2006年9月13日，专利号为ZL20053007××××.9。

2012年10月23日，欧普公司经国家知识产权局核准，受让成为专利权人。

该专利有效期至2015年11月8日。

该外观设计专利属于形状外观设计（图片见判决书附件）。

欧普公司向上海市徐汇公证处申请保全证据公证，一名公证员和一名公证工作人员与欧普公司的代理人于2015年4月24日来到位于浙江省杭州市沈半路91号灯具市场内217号的商铺，欧普公司代理人的同行人员在该店铺内购买了吸顶灯1台，现场取得《收款收据》、名片各一张。

购买过程由公证员、公证工作人员现场监督。

购买完成后，公证员对现场购买所得的吸顶灯等进行拍照、封存。

原审庭审中，欧普公司主张被诉侵权产品与涉案专利相近似，仅背部螺丝位置和安装条不同；

顺延经营部主张被诉侵权产品与涉案专利相近似。

顺延经营部明确被诉侵权产品系其销售。

另查明，个体工商户登记情况显示，顺延经营部成立于2012年8月21日，经营范围：批发、零售灯具、配件。

欧普公司认为顺延经营部销售仿冒其涉案专利的产品，损害了欧普公司的权利，遂于2015年9月8日诉至原审法院，请求判令顺延经营部：1.立即停止专利侵权行为并销毁侵权产品；

2.赔偿欧普公司的经济损失5万元；

3.承担本案诉讼费用。

欧普公司原审中当庭放弃第1项诉讼请求。

原审法院审理后认为，欧普公司作为涉案专利的专利权人，在专利有效期内其专利权受法律保护，欧普公司依法对2012年10月23日后侵犯该专利权的行为享有诉权。

鉴于顺延经营部确认其销售了被诉侵权产品，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.如构成侵权，顺延经营部的侵权责任承担方式。

针对焦点1，原审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利“吸顶灯（朗月）”均为吸顶灯，属于相同产品种类。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的为相对于其他部位；

……”。

欧普公司主张其专利设计要点为：吸顶灯具有两个呈阶梯状圆台形边缘台阶，内部台阶较外部台阶下凸，两台阶之间有一过渡部分，内部台阶中具有向下凸的弧面形灯罩，灯罩背面为水平面的吸顶灯底部，底部有多个同心圆环，若干螺钉和孔洞，均匀分布在圆环间，底部中心还有一安装条。

欧普公司主张被诉侵权产品与涉案专利区别在于背部螺钉位置不同，及被诉侵权产品没有安装条。

顺延经营部主张二者相近似。

经原审庭审比对，被诉侵权产品灯座上没有安装条、吸顶灯底部螺钉和孔洞的分布并非在圆环间均匀分布，然而上述部分在吸顶灯正常使用时完全被灯罩掩盖，故对于整体视觉效果不产生实质影响。

被诉侵权产品与涉案外观设计专利除上述区别外，其他外形均一致。

可见，被诉侵权产品与涉案外观设计专利主要形状、整体比例一致，主要设计特征相同，整体视觉效果上无实质性差异，两者构成相近似外观。

因此，被诉侵权产品已落入专利号为ZL20053007××××.9的“吸顶灯（朗月）”外观设计专利权的保护范围。

针对焦点2，顺延经营部确认其销售了侵权产品。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”据此，顺延经营部未经专利权人许可，以营利为目的销售侵权产品，依法应承担相应的法律责任。

因顺延经营部未提交有效证据证明其销售的侵权产品具有合法来源，故欧普公司提出的要求顺延经营部赔偿经济损失的请求理由正当，原审法院予以支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，欧普公司未证明权利人损失或侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿，原审法院依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其销售时间、销售规模、范围、欧普公司为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时，原审法院注意到如下事实：1.顺延经营部系个体工商户；

2.涉案专利为外观设计专利，现有效期已经届满，而欧普公司于2012年10月23日受让取得该专利权。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年12月7日判决：一、顺延经营部赔偿欧普公司经济损失10000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。

二、驳回欧普公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由顺延经营部负担630元，由欧普公司负担420元。

顺延经营部不服一审判决，向本院提起上诉称：其并不知道所售产品系侵权产品，且所售产品具有合法来源，故不应当承担损害赔偿责任。

请求撤销一审判决第一项，并由欧普公司承担一、二审诉讼费用。

欧普公司答辩称：欧普公司购买被诉侵权产品时，案外人邱岳祥的经营部尚未成立，且被诉侵权产品上没有生产厂家、产品合格证、保修卡等信息，故顺延经营部未能证明其提交的订货单上所涉产品即为被诉侵权产品，其所售产品不具有合法来源。

请求二审法院驳回顺延经营部的上诉请求，维持原判。

二审中，顺延经营部提供了吸顶灯图片、谢香珠的结婚证、邱岳祥出具的证明等证据，拟共同证明被诉侵权产品具有合法来源。

欧普公司质证后认为，对谢香珠结婚证的真实性认可，但吸顶灯图片及邱岳祥所出具证明的真实性无法确认。

本院经审查认为，吸顶灯图片系复印件，在未与原件核对的情形下，该证据的真实性无法确认；

邱岳祥所作证明属于证人证言，证人应当出庭作证，在邱岳祥未出庭作证的情形下，其所出具证明的真实性亦无法确认；

在上述证据真实性无法确认的情形下，谢香珠的结婚证显然不能达到证明被诉侵权产品具有合法来源的证明目的，本院亦不予认定。

二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

综合本案顺延经营部的上诉请求和理由以及欧普公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：顺延经营部主张的合法来源抗辩是否成立。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”即销售者合法来源抗辩需要具备销售者无主观过错以及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。

本案中，顺延经营部所销售的被诉侵权产品系没有生产厂家、产品合格证书的三无产品，销售者应对其产品来源的合法性尽到更高的注意义务，对该种情形下的合法来源抗辩也应当从严把握。

由于顺延经营部就其合法来源抗辩主张所提供的主要证据的真实性无法确认，亦未能形成足以证明被诉侵权产品具有合法来源的有效证据链，故应认定顺延经营部主张的合法来源抗辩不能成立。

综上，顺延经营部的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由顺延经营部负担。

本判决为终审判决。