江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终136号上诉人(原审原告)宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区。

法定代表人刘中国，该公司董事长。

委托代理人倪广权、尹梦婕，江苏长三角律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)睢宁县张芳艳烟酒店，住所地江苏省睢宁县（睢宁饭店对面）。

经营者张芳艳。

委托代理人余雅琳，江苏东恒律师事务所律师。

上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）因与被上诉人睢宁县张芳艳烟酒店(以下简称张芳艳烟酒店)侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐知民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

上诉人五粮液公司的委托代理人倪广权、尹梦婕，被上诉人张芳艳烟酒店的委托代理人余雅琳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

五粮液公司一审诉称：宜宾五粮液酒厂是驰名商标“五粮液”（商标注册号：160922）文字商标的原权利人，2004年5月7日，该厂将上述商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司，集团公司又许可五粮液公司独占使用该商标。

2013年9月16日，徐州市商务局例行检查中发现张芳艳烟酒店销售假冒五粮液白酒。

请求法院判令张芳艳烟酒店：一、立即停止侵权行为，赔偿五粮液公司因其侵权行为造成的损失8万元；

二、承担本案诉讼费用。

张芳艳烟酒店一审答辩称：我店里的货都没有卖，全部被上门查扣，在查扣的时候才知道酒是假的。

一审法院查明：（一）关于涉案商标权属的事实1982年，宜宾五粮液酒厂在国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）申请注册了“五粮液”文字商标，注册号为第160922号，核定使用商品为第36类：各种酒。

1991年9月19日，涉案商标获得商标局、首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委会颁发的“中国驰名商标”证书。

2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司经受让取得了涉案商标。

经续展注册，涉案商标尚在有效期内。

2015年1月1日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《授权书》，许可五粮液公司独占许可使用涉案商标，许可期限为其注册商标的有效期限。

同时明确授权五粮液公司对在中国境内侵犯涉案商标权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任。

五粮液公司在中国境内提起上述民事诉讼，五粮液集团公司不再起诉。

（二）关于张芳艳烟酒店销售假冒涉案注册商标商品的事实2014年8月28日，一审法院作出（2014）徐知刑初字第18号刑事判决。

该判决认定如下事实：2008年以来，周玉伟在睢宁县睢城镇先后出资成立钦瑞红烟酒店、张芳艳烟酒店、飞翔烟酒门市、金平烟酒店、昌盛华夏酒都等五家烟酒店，分别交由朱萍、张芳艳等人经营。

2012年以来，周玉伟为牟取暴利，以明显低价从梁朝帅等人处购进大量假冒“五粮液”、“贵州茅台”、“洋河蓝色经典”、“梦之蓝”、“天之蓝”、“海之蓝”、“蓝瓷”、“双沟”、“雙溝珍寶坊”、“蘇”等注册商标的白酒，并在前述烟酒店中销售牟利。

2012年7月24日，钦瑞红烟酒店、张芳艳烟酒店、飞翔烟酒门市因此被徐州市睢宁质量技术监督局行政处罚。

此后，周玉伟继续购进假酒在其烟酒店内销售。

2013年9月13日，徐州市商务局依法对周玉伟的五家烟酒店进行检查时，当场查扣了大量假冒“五粮液”、“贵州茅台”、“洋河蓝色经典”、“梦之蓝”、“天之蓝”、“海之蓝”、“蓝瓷”、“双沟”、“雙溝珍寶坊”、“蘇”等注册商标的白酒，货值合计人民币37万余元。

该判决据此认为：周玉伟违反国家商标管理制度，明知是假冒注册商标的商品而销售，销售金额数额巨大，行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

根据法律规定，犯销售假冒注册商标的商品罪，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

周玉伟归案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。

周玉伟被查获的涉案假酒没有销售，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

决定对周玉伟予以减轻处罚。

遂以销售假冒注册商标的商品罪判处周玉伟有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元，没收扣押的假冒注册商标的产品。

上述判决已生效。

在该案的侦查及诉讼中，周玉伟认可其销售的商品系侵犯涉案注册商标专用权的商品，并认可卖假酒已经三年，一共赚取10万元，五粮液类酒每瓶可赚取70、80元。

另查明，涉案被查扣的经鉴定为假冒注册商标的商品中，张芳艳烟酒店被查扣“五粮液”（52%vol、500ml）10瓶、“五粮液”礼盒（52%vol、500ml）2瓶、“五粮液一帆风顺型”（52%vol、500ml）1瓶、“五粮液1618”（52%vol、500ml）10瓶，共23瓶。

一审法院认为：四川省宜宾五粮液集团有限公司作为涉案商标的商标权人，在商标有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

五粮液公司经集团公司授权，有权以自己名义对侵害涉案商标专用权的行为提起诉讼并请求赔偿。

张芳艳烟酒店的出资人周玉伟未经商标权人许可，在该烟酒店内，以该烟酒店的名义销售假冒涉案商标商品的行为已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，周玉伟本人亦在讯问笔录及庭审中予以确认，可认定张芳艳烟酒店的行为构成商标侵权，依法应承担赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，由于涉案刑事判决认定的事实因证据获取及认定原因而并未穷尽所有侵权事实，五粮液公司也未能提供其因侵权行为所受损失的依据或提供张芳艳烟酒店侵权的获利证据，故一审法院综合考虑涉案商标及其产品的知名度、张芳艳烟酒店经营者的主观侵权故意、侵权规模、涉案侵权产品售价等因素确定赔偿额。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第二十一条第一款之规定，一审法院判决：一、睢宁县张芳艳烟酒店于判决生效之日起立即停止销售侵害宜宾五粮液股份有限公司第160922号注册商标专用权的商品。

二、睢宁县张芳艳烟酒店于判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失12000元。

三、驳回宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由宜宾五粮液股份有限公司负担300元，睢宁县张芳艳烟酒店负担1500元。

五粮液公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，由张芳艳烟酒店承担诉讼费用。

理由为：1、涉案商标1991年就获得首届“中国驰名商标”称号，该品牌具有良好的市场美誉度，受到全国人民的普遍认可。

2、张芳艳烟酒店系由周玉伟出资设立，由张芳艳实际经营，二人承认从2012年即开始销售假酒，且销售的假酒远远超过被查封诉数量，张芳艳烟酒店的侵权主观故意、侵权规模、涉案侵权产品售价等均有刑事判决予以确认。

一审判决的赔偿数额过低，达不到制止售假行为。

张芳艳烟酒店二审答辩称，五粮液公司的上诉理由在一审中已经查明，该上诉理由与一审重复，且无新证据证明。

一审法院在确定赔偿金额时也已考虑涉案商标的知名度、被告的主观侵权故意、侵权规模、涉案侵权产品的售价等因素，因此一审法院确定的赔偿数额合理合法。

本案二审争议焦点：原审判决确定的赔偿数额是否适当。

五粮液公司二审提交了公安机关对周玉伟、梁朝帅、张芳艳、周建国的讯问、询问笔录，用以证明张芳艳烟酒店销售假冒五粮液酒获利巨大。

张芳艳烟酒店认为：五粮液公司提交的证据具有真实性，张芳艳并不明知销售的五粮液酒是假酒，一审判决提及的涉案假酒已被相关部门扣押，并未实际销售出去。

本院经审查五粮液公司提交的证据，确认该证据的真实性，至于该证据的关联性将在判决理由部分予以详述。

一审判决查明的事实，均有相应的证据印证，本院予以确认。

另查明：1、张芳艳分别于2013年9月23日、2014年4月22日接受公安机关讯问中供述，出售假五粮液的每瓶价格680元、700元、800元不等。

2、周玉伟于2013年9月24日接受公安机关讯问中供述，其经营的烟酒店里五粮液十年酒卖800元一瓶、五粮液十五年卖1000元左右一瓶、五粮液三十年卖1700元至1800元一瓶、五粮液十年浓香型的700元至800元一瓶、五粮液十年礼盒1000元左右一瓶。

3、梁朝帅于2013年12月7日接受公安机关讯问中供述，姓周的(即周玉伟)向其购买五粮液、茅台酒，其卖给他的五粮液1500元左右一箱、茅台20**元一箱。

4、周建国于2014年6月3日接受公安机关询问时陈述，其在张芳艳烟酒店购买过2箱五粮液白酒，每瓶价格580元。

本院认为：张芳艳烟酒店系由周玉伟出资并与张芳艳共同经营的个体工商户，该烟酒店未经权利人许可出售假冒五粮液品牌的白酒，周玉伟因销售假冒注册商标的商品数额巨大构成犯罪受到刑事处罚，五粮液公司作为被害单位起诉要求由张芳艳实际经营的张芳艳烟酒店给予民事赔偿于法有据，应予支持。

由于五粮液公司未能主动调查搜集证据证明其因张芳艳烟酒店销售假冒五粮液白酒给其造成的损失或者张芳艳烟酒店销售假冒五粮液酒获得的利润，五粮液公司起诉主张的赔偿数额亦是其酌定的数额，一审法院遂依据涉案商标及其产品的知名度、张芳艳烟酒店经营者的主观侵权故意、侵权规模、涉案侵权产品售价等主客观因素，确定张芳艳烟酒店承担12000元的赔偿数额。

本院认为，在对张芳艳烟酒店确定赔偿数额时需要重点考虑以下情节：首先，周玉伟自2012年以来在其实际出资经营的张芳艳烟酒店等五家烟酒店出售假冒他人注册商标的白酒，2012年7月24日该五家烟酒店被质量技术监督部门查处，但之后张芳艳烟酒店等五家烟酒店仍继续销售假冒他人注册商标的白酒，故张芳艳烟酒店的出资经营者周玉伟和实际经营者张芳艳属于重复侵权，侵权时间较长，侵权恶意较深。

其次，五粮液公司虽未能提供证据证明张芳艳烟酒店销售假冒五粮液白酒的实际数量及所获利润，但根据张芳艳烟酒店经销假酒时间，执法机关从张芳艳烟酒店查扣到假冒五粮液白酒达23瓶，以及梁朝帅、周玉伟、张芳艳、周建国关于假五粮液白酒购销差价的陈述，可以推定张芳艳烟酒店实际销售的假冒五粮液白酒数量较大，所获利润较大。

再次，酒类产品涉及公众健康问题，故应严厉打击涉案此种侵权行为。

最后，张芳艳烟酒店经销假冒五粮液等多个著名商标的白酒，其行为已经具有专业售假牟取暴利的特征。

故本院认为一审法院确定的12000元赔偿额与张芳艳烟酒店侵权行为不相适应，应予调整。

综上，一审判决认定事实清楚，判决张芳艳烟酒店停止侵权的法律适用正确，但判决张芳艳烟酒店承担的赔偿数额不当，根据张芳艳烟酒店侵权行为性质及情节，本院酌定张芳艳烟酒店承担40000元赔偿数额，故对五粮液公司的上诉请求部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐知民初字第296号民事判决第一、三项；

二、变更江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐知民初字第296号民事判决第二项为：张芳艳烟酒店于本判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失人民币40000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由五粮液公司负担300元、张芳艳烟酒店负担1500元；

二审案件受理费1500元，由五粮液公司负担200元、张芳艳烟酒店负担1300元。

本判决为终审判决。