广州知识产权法院民 事 判 决 书(2015)粤知法商民终字第259号上诉人（原审被告）：广州港奥电梯有限公司，住所地：广东省广州市白云区。

法定代表人：熊岫滢。

委托代理人：钟世昌、陈远乐，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州奥的斯电梯有限公司，住所地：广东省广州市白云区。

法定代表人：腾逸博，该公司董事长。

委托代理人：郭旭辉、黄丹桦，广东实德律师事务所律师。

上诉人广州港奥电梯有限公司（以下简称广州港奥公司）因与被上诉人广州奥的斯电梯有限公司（以下简称广州奥的斯公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第431号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明，奥的斯电梯公司是第1139171号“OTIS”注册商标的注册人，核定使用商品为7类，包括升降机（电梯）；

升降设备；

可移动楼梯；

自动楼梯；

架空缆索输送装置；

升降机传动带；

电梯；

卷扬机；

运输机；

��卸用设备（截止），注册有效期自2007年12月28日至2017年12月27日。

第214038号“OTIS”注册商标的注册人亦是奥的斯电梯公司，核定使用商品为7类（商品国际分类为第7类），包括电梯；

升降机及有关传送机，注册有效期自2004年10月15日至2014年10月14日。

第772277号“”注册商标的注册人亦是奥的斯电梯公司，核定使用在37类服务项目上，核定服务项目为安装和维修电梯；

自动楼梯（截止），有效期自2004年11月21日至2014年11月20日。

广州奥的斯公司获得了奥的斯电梯公司的明确授权，是“OTIS”注册商标在中国的合法使用人，有权单独提起诉讼。

奥的斯电梯公司是天奥、北奥、广奥、中奥、上奥注册商标专用权人，并在中国设立了广州奥的斯公司、上海奥的斯电梯有限公司、天津奥的斯电梯有限公司、重庆奥的斯电梯有限公司等多家子公司。

“OTIS”电梯通过在世界及中国部分著名建筑的使用，在世界范围内包括中国均获得了相当高的知名度。

2012年9月28日，广州奥的斯公司作为申请人申请广州市海珠公证处进行证据保全公证，2012年10月10日该公证处出具（2012）粤广海珠第22171号公证书。

该公证书显示，2012年9月28日公证人员及申请人的委托代理人一起来到广州市白云区xxxxxx广州港奥公司内，向其工作人员索取了一本产品目录、一张名片。

该名片显示“HKOTIS港奥电梯、广州港奥公司GuangZhouHKOTISCo，LTD”等字样。

该产品目录封面显示“HKOTIS港奥电梯、广州港奥公司GuangZhouHKOTISElevatorCo，LTD”等字样，并配有“HKOTIS”字样电梯以及广州塔图片。

永州市工商行政管理局冷水滩分局出具冷工商处字（2014）74号行政处罚决定书，认定2013年7月3日在执法检查中，发现“富临锦江”长丰广场内的八台电梯内的标牌上均标注了“HKOTIS”，并作出行政处罚：责令当事人广州港奥公司改正上述违法行为，立即停止侵权行为，处罚款80.4万元人民币。

原审法院认为：广州奥的斯公司提供的《奥的斯电梯公司声明》及《商标和商号许可协议》等证据，足以证明其获得了“OTIS”商标权利人奥的斯电梯公司的明确授权，广州奥的斯公司有权以自己的名义提起本案诉讼，其诉讼主体适格。

未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品（服务）上使用与其注册商标相同或相近似的商标均属侵犯注册商标专用权的行为。

其中对商标的使用包括将商标用于商品、包装、交易文书或者广告宣传、展览以及其他商业活动中。

本案中，广州港奥公司在其电梯产品以及雇员名片、产品宣传册等载体的显著位置上使用了“HKOTIS”标识，由于注册商标“OTIS”在相关电梯商品(服务)领域内的较高知名度，该“HKOTIS”标识的使用行为对消费者识别产品的生产者起到了误导作用，易使人首先理解为“香港OTIS”，足以引起相关公众对两者产品来源产生误认、混淆或者存在特定联系，故应认定“HKOTIS”已构成在同一商品(服务)对注册商标“OTIS”的近似。

广州港奥公司未经商标注册人的许可，在其生产以及销售的电梯产品、雇员名片、电梯产品宣传册等载体上使用与注册商标“OTIS”相近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。

广州港奥公司在其雇员名片、电梯产品宣传册等商业活动载体上使用“GuangZhouHKOTISElevatorCo，LTD”英文字号，其中包含的“HKOTIS”字样同样在同一商品(服务)范围内与注册商标“OTIS”相近似，该使用行为属于商标性使用，构成了对注册商标“OTIS”专用权的侵犯。

广州奥的斯公司主张广州港奥公司的企业名称“广州港奥电梯��限公司”之中“港奥”字号的使用，构成了对奥的斯电梯公司享有的“OTIS”及天奥、北奥、广奥、中奥、上奥等注册商标近似，同时与奥的斯电梯公司在华子公司天津奥的斯电梯有限公司、北京奥的斯电梯有限公司、广州奥的斯公司等企业名称的缩写构成近似，从而也侵犯了奥的斯公司的商标专用权，也构成了不正当竞争行为。

原审法院认为，天奥、北奥、广奥、中奥、上奥等注册商标，其构成均为“我国（城市）地名简称+奥”的二元结构，虽然广州港奥公司使用的“港奥”字样与其结构相同，但其中的“港”字并不能理解为仅特指地名含义从而攀附了上述系列商标的结构模式，根据广州奥的斯公司的举证，亦无法举证上述系列商标的实际使用情况以及知名度足以使电梯行业的相关公众将符合“我国（城市）地名简称+奥”结构模式的中文标识均与其发生��然联系或者产生混淆；

其次，“港奥”字样包含在广州港奥公司依法登记的“广州港奥电梯有限公司”字号当中，广州港奥公司该使用行为并不构成对前述天奥、北奥、广奥、中奥、上奥等注册商标的近似，故原审法院对广州奥的斯公司的该项主张不予支持。

广州奥的斯公司认为广州港奥公司的企业名称“广州港奥电梯有限公司”、字号“港奥”以及“港奥电梯”与奥的斯电梯公司的系列在华子公司：天津奥的斯电梯有限公司、北京奥的斯电梯有限公司、广州奥的斯公司等企业名称的缩写构成近似构成不正当竞争，原审法院认为，反不正当竞争法规定了擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的行为属不正当竞争行为，最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名���中的字号可以认定为反不正当竞争法规定的“企业名称”；

上述系列公司的名称均为“行政区地名+字号+商品(服务)”结构，亦即其字号均为“奥的斯”，与广州港奥公司使用的“港奥”字号并不一致；

广州奥的斯公司主张的企业名称缩写不等同其字号，因此，广州港奥公司的企业名称“广州港奥电梯有限公司”、字号“港奥”以及“港奥电梯”不构成对奥的斯电梯公司商标的侵权，同时亦不构成对天津奥的斯电梯有限公司、北京奥的斯电梯有限公司、广州奥的斯公司等企业名称以及字号擅自使用的不正当竞争行为，故对广州奥的斯公司的该部分主张，原审法院依法予以驳回。

广州奥的斯公司在两次庭审后的代理词中，又提出主张广州港奥公司存在虚假宣传的不正当竞争行为，超过了其举证期限，原审法院在本案中不予处理。

广州奥的��公司要求广州港奥公司公开赔礼道歉，原审法院认为赔礼道歉不适用于财产权纠纷案件，故对该项请求原审法院不予支持，但广州港奥公司仍需对侵权行为造成的不良后果负责消除影响。

关于本案的赔偿数额，因广州奥的斯公司没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，结合本案实际情况，包括广州港奥公司系侵权产品的生产者、销售者，侵权产品涉及公共安全，“OTIS”商标的注册数量及知名度，广州港奥公司侵权的主观过错、时间、数量、后果以及广州奥的斯公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，原审法院酌情确定广州港奥公司应赔偿广州奥的斯公司30万元（含合理费用）。

广州港奥公司辩称其已主动停止侵权行为，无证据证实，不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》(2001)第五十一��、五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下:一、广州港奥电梯有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵害“OTIS”注册商标专用权的行为，即停止所有使用“HKOTIS”的行为；

二、广州港奥电梯有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿广州奥的斯电梯有限公司经济损失30万元（含合理费用）；

三、广州港奥电梯有限公司于本判决生效之日起十日内，在《中国电梯》上刊登声明、消除影响（内容须经原审法院审核）；

四、驳回广州奥的斯电梯有限公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费9180元，由广州奥的斯电梯有限公司负担4060元，由广州港奥电梯有限公司负担5120元。

广州港奥电梯有限公司负担的受理费部分于本判决生效之日起十日内径付广州奥的斯电梯有限公司��判后，广州港奥公司不服，上诉称:一、被上诉人提供的《奥的斯公司声明》、《商标和商号许可协议》等证据均在中国境外形成，且未办理公证及认证手续，被上诉人提供的公证员出具的证明，仅表明ThomasH.Osborn自己声称获得奥的斯电梯公司的授权签署文件，但其并未向公证员提交获得授权及授权范围的相关证据，不能证明被上诉人提供的《就采取相关法律措施的授权》上签名人是否有权代表奥的斯电梯公司，该授权是否奥的斯电梯公司的真实意思表示，也不能证明奥的斯电梯公司对授权行为作出追认。

被上诉人提供的《商号及商标许可合同》没有奥的斯电梯公司的盖章，没有经过奥的斯电梯公司所在地的公证机关公证，也没有使领馆认证。

涉案注册商标的权利人是奥的斯电梯公司，与被上诉人无关，被上诉人无权提起本案诉讼。

本案诉讼是由律师事务���自行提起，未经被上诉人法定代表人认可。

2二、上诉人已提出申请“HKOTIS”商标，国家工商行政管理总局商标局于2013年11月21日向上诉人核发了《注册申请受理通知书》，目前该商标注册程序仍在处理中，原审法院在未有结果前即作出裁判认明显错误。

上诉人不知道使用该标识构成侵权，也未将该标识当成注册商标使用或推广或误导宣传。

商标局已核准注册的商标包括“TWOTIS”、“LOTIS”、“DMOTIS”等，由此可见“OTIS”无排他性，不具显著性；

3“HKOTIS”由6个字母组成，一般不会导致公众“将“HKOTIS”与“OTIS”联系在一起，两者不近似。

““HKOTIS”的“H”是“health”的第一个英文单词，“K”则是代表“机器、设备”的英文单词“kit”的第一个英文单词，而“OTIS”则是“ontimeinservice”的第一个英文单词，为“及时服务”的意思，因此“HKOTIS”是指“康力机器为您及时服务”。

商标局在有关裁定书中认定“HKOTIS”与“OTIS”构成近似，同时又核准“TWOTIS”、“LOTIS”、“DMOTIS”等商标注册，明显是双重标准。

连商标局都不能分清两者是否近似，上诉人作为普通的市场主体，更不能分清近似与否的界限；

。

4三、即使上诉人使用“HKOTIS”与“OTIS”近似，上诉人也已尽合理注意义务，不存在恶意，而且上诉人自2012年12月18日起已经停止使用“HKOTIS”，故上诉人在本案中不构成侵权。

上诉人没有故意使用“HKOTIS”非法获利，且已经接受行政处罚。

一原审判决上诉人赔偿30万元没有依据，综上，上诉人请求撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人广州奥的斯公司答辩称：一、一审法院已对被上诉人的主体资格进行审查，被上诉人有权对侵犯注册商标“OTIS���的行为提起诉讼，授权文件有授权代表签名，加盖了公章，并经过公证认证。

商标及商号的许可合同是在广州签署的，无需公证认证，该事实在杭州中院的第1017号判决中已经查明。

二、上诉人从未获得“HKOTIS”注册商标专用权，商标申请受理通知书不同于商标权证书，从商标局网站查询可知该申请已被驳回。

三3、上诉人与被上诉人同在广州市，均为电梯制造行业，涉案注册商标“OTIS”具有极高的知名度，上诉人不可能不知道，且商标侵权之认定属于无过错责任，上诉人的主观过错不影响侵权行为的认定。

对商标近似性的判断主体不局限于电梯购买者，还包括电梯的使用者。

4四、本案中被上诉人发现上诉人在广州及湖南永州共销售9台电梯，每台售价20万元，共计180万元。

原审确定的赔偿金数额是合理的；

。

5综上，对请求驳回上诉人的上诉请求。

经审理���明，原审查明的事实有相应证据证实，本院确认。

另查明：广东省广州市海珠公证处（2012）粤广海珠第22171号公证书记载：2012年9月28日，公证员及公证处工作人员随广州奥的斯公司的委托代理人，来到位于广州市番禺区永恒大街6号的“花城创意产业园”，对该产业园内一电梯的内观及该产业园的门面、相关情况进行了拍照，照片显示该电梯内的提示栏有标识“HKOTIS”，电梯内的《安全检验合格证》上显示维保单位是广州港奥公司。

原审诉讼中，广州奥的斯公司指控广州港奥公司侵犯其注册商标专用权，请求原审法院判令广州港奥公司：1、立即停止侵犯注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；

2、更改企业名称并停止使用其英文字号“HKOTIS”；

3、赔偿广州奥的斯公司为制止侵权行为而实际支出的费用38000元；

4、赔偿经济损失500000元；

5、在《���国电梯》上公开赔礼道歉、消除影响；

6、承担本案诉讼费用。

本院认为：本案在二审中的争议焦点有：一、广州奥的斯公司及其代理人是否有权提起本案侵权之诉；

二、广州港奥公司的行为是否侵害广州奥的斯公司的商标权；

三、原审确定的赔偿数额是否合理。

关于广州奥的斯公司及其代理人是否有权提起本案侵权之诉。

经审查，广州奥的斯公司为此提交了奥的斯电梯公司与广州奥的斯公司签订的《商标和商号许可协议》（证据1）、奥的斯电梯公司的《就采取相关法律措施的授权》（证据2）、《奥的斯电梯公司声明》（证据3）等证据，其中证据1已经双方的代表人签名，证据2、3已经公证认证，证据之间内容连贯、互相吻合，形成完整证据链条，足以采信，原审认定广州奥的斯公司已经权利人授权，有权以自己名义起诉正确，应予维持。

广州港奥公司对书证的公证过程细节提出的异议，无相应证据足以推翻上述的高度盖然性认定，本院不予采纳。

同样，审查本案起诉资料，有广州奥的斯公司法定代表人证明书、委托书和盖有广州奥的斯公司印章的起诉状，资料连贯完整，广州港奥公司对广州奥的斯公司的代理人是否有权代理提出的质疑无依据，不成立，予以驳回。

关于广州港奥公司的行为是否侵害广州奥的斯公司的商标权。

广州港奥公司使用的“HKOTIS”标识，虽作为商标申请被受理，但未获核准，法院在本案的侵权诉讼中可迳行判断是否侵权。

经审查，广州港奥公司在其雇员名片、电梯产品宣传册及其电梯产品铭牌上使用“HKOTIS”标识，将其作为产品或服务的来源识别，故其提出的非商标性使用抗辩不成立，其据此提出的“已尽合理注意义务”之上诉理由应予驳回。

根据广州奥的斯公司的��证，涉案商标OTIS在我国电梯行业知名度较高，结合其为臆造词故显著性较高等情形，本院认同原审关于“HKOTIS”与“OTIS”近似的认定，广州港奥公司对此提出的辩解不成立，予以驳回。

因此，广州港奥公司在相同商品上使用近似商标，侵害了广州奥的斯公司的商标权。

至于广州奥的斯公司实施上述行为是否出于恶意，不影响侵权认定。

另应指出，作为同行业的市场主体，尤其在知晓已有其他公司相关标识（亦为“HKOTIS”）被认定与涉案商标近似的情况下，广州港奥公司仍使用该标识，难以采信其主观无过错的辩解。

关于原审确定的赔偿数额是否合理。

广州港奥公司行为侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

广州港奥公司如确已停止侵权行为，应予准许，但不因此免除赔偿责任。

鉴于因侵权行为导致的权利人损失或侵权者获益均无证据证实��原审根据涉案商标的知名度、侵权者的主观过错、侵权规模和为制止侵权的合理开支等因素进行酌定，经审查并无畸高。

至于广州港奥公司已被行政处罚，此为行政法律关系，与本案民事侵权诉讼分属不同法律关系；

且罚款并非作为填补被侵权的损失给付权利人，正牌产品市场被挤占或者商标权被依傍导致的权利人的损失并未因此得到弥补。

因此，广州港奥公司以已受行政处罚等为由提出的上诉不成立，应予驳回。

综上所述，广州港奥公司的上诉理由不成立，予以驳回。

原审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人广州港奥电梯有限公司承担。

本判决为终审判决。