江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)宁知民初字第231号原告李伟敏，男，汉族，1983年1月10日生。

委托代理人曹剑峰，江苏苏尊容大律师事务所律师。

被告南京市鼓楼区创美源地美容美发用品销售中心，经营地址在江苏省南京市鼓楼区华东国际美博城*楼2A-361。

经营者陈景象，男，汉族，1971年5月28日生。

原告李伟敏诉被告南京市鼓楼区创美源地美容美发用品销售中心（以下简称创美源地销售中心）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭进行了审理。

原告李伟敏的委托代理人曹剑峰、被告创美源地销售中心的经营者陈景象到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告李伟敏诉称，2011年4月13日案外人石培进向国家知识产权局申请了名称为“可随身携带的艾灸盒”的实用新型专利，专利号为ZL20112011××××.5，并于2011年11月30日获得授权。

后原告从原专利人处受让取得该实用新型专利权。

该实用新型专利产品自投入市场后，由于其具有携带方便、实用性强等优点，很快受到广大用户的肯定和欢迎，产品畅销全国各地，给权利人带来了可观的经济效益。

经过调查，原告发现被告在其经营的门店内销售侵犯原告专利权的产品，2015年4月，原告从被告处公证购买了侵权产品。

被告非法销售侵权产品，给原告造成了重大的经济损失，据此，请求法院判令被告：1、立即停止侵犯原告实用新型专利权的行为；

2、赔偿原告经济损失及合理支出共计人民币5万元；

3、承担本案诉讼费用。

被告创美源地销售中心辩称，在涉案专利申请日之前，市场上就已有被控侵权产品销售，所以我方不构成侵权。

经审理查明：一、原告的权利状况2011年4月13日案外人石培进向国家知识产权局申请了名称为“可随身携带的艾灸盒”的实用新型专利，专利号为ZL20112011××××.5，并于2011年11月30日获得授权。

2014年10月30日，石培进将该专利转让给原告。

该专利包括4项权利要求。

2014年12月15日，国家知识产权局针对该专利出具了评价报告，评价意见为：涉案专利权利要求1、3不具备创造性，不符合授予专利权条件，权利要求2和4未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

原告在本案中主张的保护范围是权利要求1、2。

该专利的权利要求1为：一种可随身携带的艾灸盒，其特征在于：它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘上。

权利要求2为：根据权利要求1所述的可随身携带的艾灸盒，其特征在于：调节圆环的中心为圆孔，调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆环的内圆底部，相对连有两个弧形的小调节块，调节圆盘的中心向上凸出的圆柱，其内套在圆孔中，表面与调节圆环相平，紧靠圆柱周边相对设有两个弧形的调节孔，两个小调节块分别滑动卡合于这两个调节孔中，调节圆盘的外圆边沿，等距离间隔设有若干组调节窗，每组调节窗分别与各个调节口位置相应，调节圆盘的外圆底部，相对连有两个弧形的大调节块。

关于该专利的申请、转让及许可情况，原告陈述：其与石培进系合作关系，2010年其就涉案艾灸盒产品申请了外观设计专利。

2011年5月18日获得授权，专利号为201030199485.4。

授权后，其与石培进进一步完善了产品设计，并于2011年以石培进的名义申请了涉案实用新型专利。

期间，该专利产品并未销售和展示过。

后石培进的工厂关闭，不再生产，就将涉案实用新型专利无偿转让给了原告。

现原告自己的生产厂家为佛山市禅城区东村石东五金标准件厂，该厂系个人独资企业，出资人系原告的兄弟李伟安。

其生产的专利产品，原告授权南阳绿莹艾草生物制品有限公司销售。

二、被告的自然情况及被控侵权事实被告系个体工商户，于2012年4月16日成立，一般经营项目为美容美发用品及仪器销售。

2015年4月28日，江苏省南京市钟山公证处的公证人员和李伟敏的代理人朱雪芹来到位于华东国际美博城（邻近中央门立交）2楼的“创美源地”店，公证人员对店铺外围进行拍照。

朱雪芹和公证人员进入“创美源地”店，朱雪芹在该店购买随身灸1个，并支付货款10元。

该店营业员将送货单、名片交给朱雪芹。

返回公证处之后，公证人员使用办证数码相机对上述随身灸、送货单、名片进行拍照，并对购买的随身灸进行封存后连同送货单、名片交朱雪芹保管。

江苏省南京市钟山公证处于2015年5月18日出具了（2015）宁钟证经内字第2020号公证书。

原告为以上公证行为，支付了公证费800元。

庭审中，经原、被告确认公证实物封存完好，本院对封存的被控侵权产品当庭进行拆封比对。

封存的被控侵权产品为艾灸盒一个，外包装盒上标示有“广州市恒达先锋美容养生”、“随身灸”字样。

该艾灸盒由调节组件、上盒、底盖组成。

其中调节组件由调节圆盘和覆盖其上的调节圆环组成。

调节圆环边缘有六个等距离间隔的调节口，内底部有两个弧形调节块。

调节圆盘中心凸起的圆柱套在调节圆环中心的圆孔内，表面与调节圆环相平。

圆柱周边有两个弧形调节孔。

调节圆环的两个弧形调节块分别滑动卡合于调节孔中。

调节圆盘边缘等距离间隔有六组调节窗，每组调节窗分别与调节圆环上的各调节口位置对应。

调节圆盘的底部有两个弧形大调节块。

上盒为中空圆形凸台，顶部有四个等距离间隔的进风窗，侧壁有两组相对的进风窗，近底部的侧壁上有两个相对的直角转角卡口。

底盖的内侧壁有两个卡块分别与上盒的卡口卡合。

底盖的底部有若干小的排烟孔。

内底部中心固定有钢线圈，线圈的尾端为向上伸展并与底部平行的艾条固定针。

线圈一侧固定有垂直于底部的艾条夹。

经庭审对比，原告认为，被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1、2记载的全部技术特征完全相同，落入涉案专利权的保护范围。

被告陈述，涉案的随身灸是我中心销售的，是从广州市美丽先锋美容用品有限公司进的货，就进了20个，进货价为每个2.8元，我不懂如何进行技术对比，我看过的随身灸都是差不多的。

三、被告的抗辩情况为证明在原告申请涉案实用新型专利前，该专利产品已公开销售，被告提交了（2015）宁钟证经内字第4723号公证书、华旭灸具的QQ相册等网页打印件作为证据。

以上证据显示，在涉案专利申请日前，市场上已有艾灸盒产品许诺销售。

通过相关图片可以观察到许诺销售的艾灸盒产品亦由调节组件、上盒、底盖组成，其外部特征与被控侵权产品基本相同。

但上述图片均无法反映被控侵权产品内部的下述技术特征：调节圆环的内圆底部连有两个弧形的小调节块，调节圆盘紧靠中心凸起的圆柱周边设有两个弧形的调节孔，两个小调节块分别滑动卡合于这两个调节孔中。

以上事实，有原告提交的实用新型专利登记簿副本、专利文件、专利评价报告、（2015）宁钟证经内字第2020号公证书、公证费发票、被控侵权产品实物；

被告提供的（2015）宁钟证经内字第4723号公证书、网页打印件，以及原、被告当庭陈述等证实。

此外，在本案审理过程中，被告还提供了印有“广州市美丽先锋美容用品公司”字样的票据一张，该票据上有“随身灸、数量20、单价2.8元”的记载，用以证明其销售的被控侵权产品具有合法来源。

本院认为，该票据系被告单方提供，票据上也没有能够印证销售者信息的印章，其真实性无法确认，故本院对该证据不予采信。

本案争议焦点为：一、被告的行为是否侵害了原告享有的实用新型专利权；

二、若侵权成立，被告应承担何种民事责任。

本院认为：一、被告销售被控侵权产品的行为侵害了原告享有的实用新型专利权实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

本案中，原告请求以权利要求1、2作为涉案专利权的保护范围。

经庭审对比，被控侵权产品包含与涉案专利权利要求1、2记载的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。

被告辩称，在涉案专利申请日前，就有相同产品在市场上销售，并提供了相应证据。

本院认为，根据专利法的相关规定，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。

现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

从本案查明的事实来看，被告提供的证据中的图片虽能反映被控侵权产品的大部分技术特征，但并不能反映“调节圆环的内圆底部连有两个弧形的小调节块，调节圆盘紧靠中心凸起的圆柱周边设有两个弧形的调节孔，两个小调节块分别滑动卡合于这两个调节孔中”这一技术特征。

故根据现有证据，本院难以认定在涉案专利申请日前，就已有与被控侵权产品技术方案相同的产品在市场上销售，被告的现有技术抗辩没有事实依据，本院不予支持。

综上，被告未经专利权人许可，为生产经营目的销售涉案侵权产品的行为侵害了原告享有的实用新型专利权。

二、被告应承担相应的民事责任如前所述，被告实施了侵害了原告享有的实用新型专利权的行为，依法应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵害专利权的赔偿数额应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

两者难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人损失，侵权人获利和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告作为权利人，未提交任何证据证明其因被侵权所受到的实际损失和涉案专利的许可使用费数额。

同时，被告也未向本院提供其侵权获利的证据。

为此，原告请求本院重点考虑被告作为批发商的经营规模，适用法定赔偿，其主张的赔偿数额为5万元。

对此本院认为，本案的特殊性在于：1、被告销售的随身灸单价仅为10元，销售利润总额很低；

2、该产品并非生活必需品，使用的群体范围较窄；

3、被告为个体工商户，且其主要的经营项目为销售美容美发用品及仪器，原告在被告处也仅购买了1个随身灸，原告提供的证据并不足以证明被告以批发的模式销售了大量的侵权产品。

故本案被告的侵权获利虽然无法精确计算，但综合考虑上述因素本院可以确定被告的侵权获利较少，应明显低于一万元。

在原告未能举证证明其损失的情况下，本案应以被告的侵权获利为主要依据确定赔偿数额，被告的侵权获利难以精确计算的，可以在被告因侵权所可能获利的范围内予以酌定，原告要求在一万元以上适用法定赔偿的主张没有事实依据，本院不予支持。

本案中，原告主张的赔偿数额中还包括公证费、律师费等为制止侵权行为所支付的合理费用，本院认为，公证费800元系原告为制止侵权所支付的合理开支，并有相关票据加以佐证，本院依法予以支持。

至于律师费，由于原告未提供相关的代理合同及票据，本院将在参考本案系批量代理、类似案件律师费用等因素的基础上，在合理的范围内予以支持，并在确定赔偿数额时一并计算。

综上，本院以被告的侵权获利范围为主要依据，兼顾涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节以及原告为制止侵权所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为2500元。

据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告创美源地销售中心自本判决生效之日起立即停止销售侵害原告李伟敏ZL201120110110.5号实用新型专利权的产品;二、被告创美源地销售中心自本判决生效之日起十日内赔偿原告李伟敏经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，共计2500元；

三、驳回原告李伟敏的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元，由被告创美源地销售中心负担650元，原告李伟敏负担400元。

原告李伟敏预缴的案件受理费中应由被告负担的部分，由被告创美源地销售中心在支付赔偿款项时一并支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75）。