四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)成知民初字第00908号原告李伟敏，男，汉族，1983年1月10日出生，住广东省佛山市禅城区。

委托代理人陈小虎，四川蓉信律师事务所律师。

委托代理人谭振宇，四川蓉信律师事务所律师。

被告成都市诚芯商贸有限公司。

住所地：四川省成都市金牛区枣子巷**号*幢*单元*层*号。

法定代表人陈小林。

委托代理人谢敏，四川行之律师事务所律师。

原告李伟敏与被告成都市诚芯商贸有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2015年12月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月3公开开庭进行了审理。

李伟敏特别授权代理人谭振宇，成都市诚芯商贸有限公司特别授权代理人谢敏到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告李伟敏诉称，其于2014年10月27日通过专利权转让方式取得专利名称为“可随身携带的艾灸盒”，专利号为ＺＬ20112011××××.5的实用新型专利，成为该实用新型专利的专利权人。

取得专利权后，原告投入大量资金积极开拓市场，并取得一定的市场占有率。

但几个月后，涉诉专利产品市场占有率骤降。

通过市场调查，原告发现被告销售的“艾灸盒”完全落入涉诉专利的权利要求。

2015年7月8日，原告的证据保全受托人谭振宇带领四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）的公证员对该销售行为进行了证据保全。

原告认为，原告系“可随身携带艾灸盒”实用新型专利的专利权人，被告未经许可，擅自销售侵犯原告专利权的产品，该行为已经侵犯了原告的专利权，给原告造成了极大的经济损失，被告应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

据此，诉请人民法院判令：1、被告立即停止销售侵犯专利号为ＺＬ20112011××××.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2、被告赔偿原告经济损失50000元，公证费1000元，律师费2000元，合计53000元。

被告成都诚芯商贸有限公司辩称，被告销售的被诉侵权产品未落入涉诉专利权保护范围；

被告销售的产品在2011年4月13日之前就已在网上大量销售，故根据《专利法》第六十二条的规定，被控侵权产品所实施的技术属于现有技术，被告的行为不构成侵权；

被告销售的产品通过合法来源取得，不应承担赔偿责任。

综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，专利号ＺＬ20112011××××.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利（以下又称涉诉专利）的专利申请日为2011年4月13日，授权公告日为2011年11月30日，原专利权人石培进，现专利权人为原告李敏伟。

涉诉专利的特征为：1、为一个可随身携带的艾灸盒，它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘之上。

2、调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆盘的外圆边沿，等距间隔设有若干组调节窗。

3、上盒为中空的圆形凸台，其由上柱体和下柱体一体成型，上柱体的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗，上柱体的侧壁相对设有两组第二进风窗。

4、底盖的侧壁高度与下柱高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块，底盖的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔，底部内侧中心固定有钢线圈，其一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，钢线圈的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环，钢线圈的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针。

该专利至今处于有效状态。

2015年7月8日，原告的代理人谭振宇到四川省成都市金牛区枣子巷47号被告处购买了两个随身灸。

并向该店售货员索要票据，售货员开具了一张销售清单并交给原告代理人谭振宇一张名片，销售清单上载有“随身灸”，数量2个，金额共计12元。

将上述所购商品带回国力公证处后，公证员对上述商品进行拍照，将两个“随身灸”进行封存后，交申请人保管。

国力公证处就上述过程出具了（2015）川国公证字第71580号公证书。

原告就此次公证支付国力公证处1000元。

庭审中，本院对国力公证处封存的纸箱进行了拆封。

纸箱中有两个商品，商品上无其他标识，无外包装。

被诉侵权商品为一种可随身携带的艾灸盒，其技术特征可以归纳为：①为一个可随身携带的艾灸盒，它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘之上。

②调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆盘的外圆边沿，等距间隔设有若干组调节窗。

③上盒为中空的圆形凸台，其由上柱体和下柱体一体成型，上柱体的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗，上柱体的侧壁相对设有两组第二进风窗。

④底盖的侧壁高度与下柱高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块，底盖的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔，底部内侧中心固定有钢线圈，其一侧固定有平行于底部的小艾条夹，钢线圈的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环，钢线圈的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针。

另查明，根据被告工商登记资料，被告成立于2014年7月31日，注册资本为100万元，经营范围：销售一、二类无需许可的医疗器械、家庭用品、酒店用品、五金产品、金属制品、橡胶制品、消防器材、机械设备等。

原告就本案支付律师费2000元。

以上事实，有（2015）粤佛禅城第010317号公证书所附的“实用新型专利证书”、（2015）粤广萝岗第3283号公证书所附的“国家知识产权局专利收费收据”、（2015）粤广萝岗第3284号公证书所附的“专利登记簿副本”、（2015）川国公证字第71580号公证书及所附实物、被告营业执照、国力公证处发票、律师费发票、以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，一、原告系专利号ＺＬ20112011××××.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权人，其权利合法有效，应受到法律保护。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。

本案中，被诉侵权产品为艾灸盒，与专利产品“可随身携带的艾灸盒”为相同种类产品。

原告主张以权利要求1、2、4记载的技术特征进行保护。

将授权实用新型专利、被诉侵权技术方案的技术特征比对，被诉侵权技术方案的技术特征①②④分别与授权实用新型专利权利要求记载的技术特征1、2、4相同。

被告辩称根据专利技术要求第4点，底盖底部一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，而被控侵权产品底盖底部固定的艾条夹系平行于底部，二者存在差异。

本院认为，二者采用的都是艾条夹用于固定较小艾条，其采用的方法及实现的功能是相同的，因而其技术特征是相同的。

故本院认定被诉侵权产品落入了授权专利的保护范围。

被告认为被控侵权产品未落入涉案专利保护范围的主张不能成立，本院不予支持。

三、关于被告的行为是否构成侵权的问题。

被告主张，其实施的技术属于现有技术，因而不构成侵权。

对此，本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

”该法第二十二条规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。

据此，本案被告应当举证证明其实施的技术系现有技术。

被告提交的网页材料系打印件，原告对其真实性不予认可，且被告未提交其他证据对该网页材料的真实性予以佐证；

此外，该网页中载明内容即使表明有类似随身炙的产品在网上进行销售，也无法证明在本案诉争专利申请日之前，该技术方案已经被公开，因而该网页材料不能作为认定案件事实的证据予以采信。

因被告不能证明被控侵权产品的技术方案属于现有技术，其以现有技术作为不构成侵权的抗辩不能成立。

三、关于被告应承担的责任的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。

被告未经作为专利权人的原告许可，销售了涉案被诉侵权产品“随身灸”，因本案被告未经权利人许可，销售了落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品“随身灸”，故侵害了原告享有的第ＺＬ20112011××××.5号的专利权。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

被告虽主张销售的涉案“随身灸”有合法来源，但其举证不足以证明货物的来源、供货的主体等，也无法表明其购销货物过程、交易发生实际情况及其所尽审查义务，因此，被告所举证据不能证明其销售该侵权产品具有合法来源，故本院对其不应当承担赔偿责任的主张不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。

本案中，被告销售被诉侵权产品，应承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益维以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因原告未能举证证明其侵权损失或者被告的侵权获益或是专利许可使用费，故本院在综合考虑涉案专利权的类型、被告的经营规模、侵权行为的性质和情节等因素的情况下，根据维权方律师的出庭情况、其为本案诉讼收集证据所付出的劳动、其他支出相对于本案的必要程度，考虑维权成本中的合理部分，酌情支持原告经济损失及合理开支共计35000元。

因原告未就被诉侵权产品库存情况提交证据材料，且本院通过判令被告停止侵权的方式已能够达到制止侵权行为的目的，故本院对原告主张销毁被诉侵权产品库存的主张，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、成都市诚芯商贸有限公司立即停止销售侵害李伟敏享有的第ZL201120110110.5号实用新型专利权“可随身携带的艾灸盒”的产品；

二、成都市诚芯商贸有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿李伟敏经济损失及合理开支35000元；

三、驳回李伟敏的其他诉讼请求。

如成都市诚芯商贸有限公司未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1125元，由李伟敏负担340元，成都市诚芯商贸有限公司负担785元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。