广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤20刑终143号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某添，男，于广东省中山市，汉族，高中文化，原系中山市××海服装有限公司副总经理，户籍所在地中山市石岐区。
因本案于2013年10月25日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。
现押于中山市看守所。
辩护人吴健祥、杨晓玲，广东洋三律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人李某添犯假冒注册商标罪一案，于2015年2月12日作出（2014）中一法知刑初字第2号刑事判决，被告人李某添不服该判决并提起上诉。
本院于2015年9月10日作出（2015）中中法知刑终字第5号刑事裁定，撤销原判决，发回中山市第一人民法院重新审判。
中山市第一人民法院于2016年2月24日作出（2015）中一法知刑重字第1号刑事判决，被告人李某添不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，询问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决根据公诉机关的指控以及经过庭审出示、质证、查证属实并予以确认的书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据，认定：（一）2012年10月，被告人李某添作为中山市七海服装有限公司（以下简称七海公司）的副总经理，负责管理该公司业务部及生产部，在未取得“BURBERRY”商标持有人许可的情况下，明知加工合同及授权书系伪造，仍安排该公司生产部加工生产假冒“BURBERRY”商标的长袖衬衣560件（货值金额共计人民币1736000元）。
2012年11月21日，中山市质量技术监督局在七海公司查获上述长袖衬衣560件。
2013年10月25日上午10时，被告人李某添经公安人员电话传唤后到案，但未供述其罪行。
（二）七海公司生产假冒“BURBERRY”注册商标衬衣560件的行为构成犯罪，李某添作为公司业务部及生产部的负责人，其明知是假冒注册商标的加工订单仍接单生产还提供虚假的证明文件以掩盖罪行，应认定为犯罪单位直接负责的主管人员。
但由于本案证据尚不足以证明犯罪的决策、组织实施及收益等均归系被告人李某添的个人行为，公诉机关以个人犯罪指控被告人李某添不当。
本案虽然公诉机关未按建议起诉犯罪单位，但并不妨碍追究被告人李某添作为单位犯罪中直接负责的主管人员的刑事责任。
（三）对辩护人所提本案价格鉴定结论不能作为犯罪数额，而应以实际可获取的加工费统计犯罪数额的意见，涉案加工合同系伪造，且未能缴获相关销售单据及账目凭证，不能据以认定销售金额和违法所得。
故应以实际缴获的涉案侵权衬衫的市场中间价格计算。
根据相关司法解释及行政法规的规定，司法机关可以委托估价机构进行价格评估。
中山市价格认证中心作为法定鉴定机构，依法定程序鉴定被假冒注册商标的商品市场零售中间价格，其结论应予采纳。
原审法院认为，被告人李某添无视国家法律，身为中山市七海服装有限公司直接负责的主管人员，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。
公诉机关指控被告人李某添的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持，但指控本案为自然人犯罪不当，应予纠正。
被告方所提意见经上述分析，原审法院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条之规定，判决：一、被告人李某添犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月25日起至2016年10月24日止。
罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向原审法院缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、缴获的假冒“BURBERRY”注册商标的男装长袖衬衫560件依法予以没收。
（由扣押单位中山市质量技术监督局依法处理。
）上诉人李某添上诉称：（一）重审一审认定为单位犯罪正确，但对于李某添所提交的证明其无罪的书面证据没有作出认定，违反了刑事诉讼法的规定，应依法予以纠正。
二、重审一审认定李某添是七海公司的主要负责人是错误的，应当予以纠正。
请求二审法院依法撤销中山市第一人民法院（2015）中一法知刑重字第1号刑事判决，依法宣告李某添无罪。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，能够相互印证本院予以确认。
另查，BURBERRYLIMITED是第G733385号注册商标“BURBERRY”的权利人，核准使用商品为第25类（包括外衣、马球衬衫、服装、衣服等），有效期自2010年4月25日至2020年4月25日。
将七海公司使用的涉案标识与权利人BURBERRYLIMITED的上述注册商标进行比对，二者相同。
对于上诉人李某添其提交的证明其无罪的证据应当予以审查认定的意见。
重审一审庭审期间李某添的辩护人称其没有新证据提交，提交的证据同原审一审证据。
经查，原审一审庭审期间，李某添的辩护人向法庭主要提交了以下证据：1.会议记录，证实2012年6月9日，在赵某玲的主持下，七海公司召开了会议，参会人员有李某添、赵某钧、聂某雪、杨某秀，会议决定：2012年6月11日之后，七海公司的财务由赵某玲全权管理；
日常开支款项由赵某钧现场审核处理，每次限额3000元，财务印鉴由出纳保管，私章及公章由赵某钧保管；
公司每年年底对科目余额表做盈亏的处理，与李某添及业务员沟通客户情况，与赵某、赵某玲商量该如何处理。
2.赵某出具的“关于七海服装有限公司涉嫌假冒商标案件接单情况的说明”，证实赵某曾于2013年11月20日书写一份声明，反映涉案订单是公司业务员自行接单，李某添和赵某钧出差在外，二人对此并不知情。
3.九牧王股份有限公司订购单2份，金额分别为11811元、142元，订购单有赵某的签名并加盖了七海公司印章。
4.广州天驰服饰有限公司与七海公司签订的产品定作合同，证实2012年10月15日（也即案发前不久）七海公司对外签订的合同有赵某钧的签名。
5.涉案“BURBERRY”授权书，称该授权书是通过传真方式取得，并非李某添伪造。
6.加工合同及签收回执，加工合同空白处写有“此复印件由我公司提供李某添”字样，回执的证据持有人一栏加盖有“中山市七海服装有限公司财务专用章”，证实该加工合同是李某添受七海公司的委托提交。
7.七海公司于2013年3月21日出具的授权委托书、涉案“BURBERRY”授权书及签收回执，内容为2013年3月21日，七海公司出具授权委托书，委托李某添在该公司涉嫌生产假冒伪劣服装一案中，作为代理人，委托权限为接受调查、提供证据材料、陈述权等，涉案“BURBERRY”授权书的空白处写有“此复印件由我公司提供李某添”的字样，证实涉案“BURBERRY”授权书是李某添受七海公司的委托提交。
8.七海公司于2012年11月21日出具的授权委托书，内容为七海公司委托赵某钧作为代理人，委托权限为接受调查、提交证据材料等。
9.七海公司员工陈某娟、王某、宋某仙的入职登记表，证实2012年5月7日、6月14日的员工入职表有赵某的审批签名。
10.七海公司与中山市进都服饰有限公司签订的生产订购合同、销售合同各一份（复印件），其中七海公司的落款处签名为赵某。
11.赵某钧农业银行账号（复印件），其上加盖了七海公司的财务专用章，并写有“To：黄总请把货款汇入此账号内.谢！
七海/林2013.2.5”字样，证实赵某钧在2013年2月5日用自己账号收取七海公司货款。
以上证据中第3项、第10项、第11项证据因无证据原件，无法确认其真实性，故对该三项证据原审一审法院依法不予确认，其他证据均经庭审举证、质证，原审一审法院予以确认。
除上述列举的证据外，被告人李某添的辩护人还提交了其他证据，经审查，其他证据所证实的内容与公诉机关指控的事实之间缺乏必要的关联性，对于该部分证据原审一审法院均不予采纳。
经核查，本院同意原审一审法院该证据认定意见。
因此，李某添提出原重审一审没有对其提交的证据进行审查的意见不成立，不予采纳。
对于上诉人李某添提出其不是七海公司的主要负责人以及无罪的意见。
根据《中华人民共和国刑法》第三十一条规定“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
”李某添承担的是作为单位犯罪中直接负责的主管人员的刑事责任。
该责任主体认定包括两个方面，一是该直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员；
二是对单位具体犯罪行为负有主管责任，即是在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。
经审查，2015年8月7日，检察院询问证人刘某，刘某的证言称：其为七海公司生产部副经理，生产部经理为白某存，分管生产部的是李某添副总经理。
李某添负责七海公司对外接单、负责与客户洽谈业务、产品开发、安排生产，业务员负责跟单。
“BURBERRY”的标牌的产品，是李某添接单回来交到生产部生产的，跟单的不是李某添了，是刚从学校毕业出来的人。
此证言直接证明了李某添是七海公司负责生产的管理人员且涉案订单是李某添接单并安排生产。
此外，七海公司的总经理赵某，行政办公室主任赵某均，董事长（挂名）赵某玲，业务员陈某君、余某、谢某桃，以及出纳聂某雪、仓管王某等的证言均证实李某添是七海公司的副总经理，负责管理公司的业务、生产、采购和技术开发，包括接洽订单、签订合同等。
公司总经理赵某自2012年5月后因在外地有新项目后已很少回七海公司，只是偶尔回公司补签一些文件和合同。
赵某不在时，公司的管理主要由李某添、赵某均等负责，而赵某均主要是负责管理人事、后勤等行政工作，公司的订单及合同由李某添签订或需经报其同意后签订（因生产、采购等均由李某添负责，所以哪个价钱合适只有李某添才能决定），业务员只负责后期跟单，无权接单；
与七海公司有业务往来的中山市进都服饰有限公司负责人黄某卿、业务员刘某也证实，与七海公司洽谈合同事宜均是与李某添进行，之后再交由双方业务员具体跟进；
负责代收七海公司场地租金的证人徐某也证实赵某不在七海公司时，由副总经理李某添负责。
上述各证人证言之间能相互印证，而且除赵某、赵某均、赵某玲外，其他人员在作证时或已离职分散各地，或本来就不在七海公司工作，与涉案当事人并无利害关系，共同“串供”的可能性小。
故可以认定，在总经理赵某不在七海公司期间，李某添是七海公司的主要负责人，对七海公司对外接受订单、签订加工合同等业务有直接决定权和审核权，对接受并加工涉案订单负有直接责任，而且在未经其同意或指示的情况下，生产车间不可能擅自安排生产，因此，李某添对涉案订单的生产负有指挥决策权，是单位犯罪直接负责的主管人员，构成犯罪。
李某添认为其不是直接负责的主管人员应无罪的相关上诉意见不成立，不予采纳。
至于李某添所提交的证据的证明力问题，李某添辩护人提交的书面证据的内容是赵某和赵某均在案发期间签订了其他合同，这只能证明赵某和赵某均有权签订合同，并不能证明其他人不能签订合同，且涉案订单并无赵某、赵某均签名，而是由李某添提交给相关部门。
李某添以此认为其对涉案订单的生产没有决定权的证据不充分，不予采纳。
原审法院对证据的认定并无不妥，本院予以认可。
本院认为，上诉人李某添作为七海公司直接负责接洽订单、签订合同和生产的主管人员无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。
原判综合上诉人李某添假冒注册商标的数量、非法经营数额等予以量刑，所处刑罚适当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。