广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0303民初72号原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司。

法定代表人孙明杰，董事长。

委托代理人董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。

委托代理人李亚强，广东三环汇华律师事务所实习律师。

被告桂林市新桂药房有限公司。

法定代表人陆志全，公司经理。

被告桂林市新桂药房有限公司南门桥店。

负责人陈克，门店经理。

上述两被告的共同委托代理人苏忆林，男，1975年1月20日出生，汉族，住所地广西桂林市七星区，公司法务代表。

上述两被告的共同委托代理人阳卫星，广西桂山律师事务所律师。

原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司（以下简称凤凰传媒公司）诉被告桂林市新桂药房有限公司（以下简称新桂药房公司）、桂林市新桂药房有限公司南门桥店（以下简称新桂药房南门桥店）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年1月7日受理后，依法组成由审判员黄石慧担任审判长，与人民陪审员刘金莲、尹淑清组成的合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。

书记员霍亚茹担任法庭记录。

原告凤凰传媒公司的委托代理人董咏宜、被告新桂药房公司与被告新桂药房南门桥店的共同委托代理人苏忆林与阳卫星到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告凤凰传媒公司诉称，第1911818号“伟哥”商标由广州威尔曼药业有限公司向国家商标局申请注册，经商标局核准，该商标核定使用商品为第5类：草药茶；

各种针剂；

化学医药制剂；

人用药；

生化药品；

药膏；

医用药草；

医用药物；

医用制剂；

中药成药。

注册有效期期限自公元2002年9月21日至2012年9月20日。

2012年2月13日经国家商标局核准广州威尔曼药业有限公司将第1911818号“伟哥”商标转让给原告，并于2012年11月12日对该商标进行续展注册，续展注册有效期限自2012年9月21日至2022年9月20日。

该商标现处于合法有效状态。

原告发现桂林市有多家“新桂医药”药房未经原告授权，在其经营场所摆放粘贴显著标注“伟哥”文字海报的广告板对“枸橼酸西地那非片（万艾可）”商品进行宣传，将“伟哥”作为商标在使用，其中包括新桂药房南门桥店。

由于被告新桂药房南门桥店是被告新桂药房公司的分公司，不具有独立法人经营资格，为此应由被告新桂药房公司承担连带法律责任。

两被告未经原告授权，将原告拥有的第1911818号“伟哥”商标大肆用于药品的广告宣传，侵犯了原告的注册商标专用权，给原告带来了极其恶劣的影响和严重的经济损失。

两被告所经营销售的“枸橼酸西地那非片（万艾可）”及原告的“伟哥”均为治疗同类疾病的处方药，但配方及药理完全不一样，若消费者凭“伟哥”处方去购买药品，买到的若是“枸橼酸西地那非片（万艾可）”，很可能产生致命的损害，损害消费者的合法权益。

身为医药行业领域的两被告在明知此种情况下，在经营过程中仍然使用原告拥有的第1911818号“伟哥”商标宣传“枸橼酸西地那非片（万艾可）”，具有主观上的故意。

故原告特向人民法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、两被告立即停止侵犯原告第1911818号注册商标“伟哥”商标专用权的行为，立即销毁印有“伟哥”标识的任何形式的宣传海报、广告板等；

2、两被告赔偿原告经济损失人民币150000元；

3、两被告赔偿原告合理维权费用人民币20000元；

4、两被告承担本案的诉讼费用。

两被告辩称，1、万艾可本身及包装未标识“伟哥”的字样，被告销售万艾可的行为没有侵犯原告的商标权；

2、被告的广告宣传同样没有侵犯原告的商标权，几乎所有的媒体都明确表述万艾可的俗称或者别名就是“伟哥”，被告的广告牌未使用伟哥注册商标，《商标法》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，均未将在广告中使用他人注册商标列为侵犯商标权的行为，因此，被告的广告行为没有侵犯原告的商标权；

3、原告要求被告赔偿经济损失没有法律依据；

4、原告主张维权费用20000元不合理，也没有法律依据；

5、对于原告所说的多家门店使用广告牌，于理无据；

6、针对“伟哥”的这个名词，目前在整个医药行业，以及媒体报道下，范化成行业名词，是治疗性功能障碍ED类药物的通用名称。

根据原告的起诉及两被告的答辩，本案争议的焦点为：1、被告新桂药房南门桥店是否侵犯原告的商标权，两被告是否应承担侵权责任；

2、原告提出的各项损失是否有事实和法律依据。

针对上述焦点，原告为其主张在举证期限内提供的证据有：1、第1911818号商标注册证，2、核准商标转让证明，3、核准续展注册证明，这一组证据证明原告系第1911818号商标的商标权人。

4、（2015）桂桂证民字第5659号公证书，证明被告的侵权行为，原告在被告的门店上面发现被告将原告的商标“伟哥”作为商标在宣传非原告的商品或原告授权的商品，其行为侵犯了原告的商标专用权。

5、第1911818号“伟哥”商标2004年4月7日核准转让证明，证明涉案商标核准转让的情况。

6、第1911818号“伟哥”商标详细信息，7、“万艾可”上市时间网页介绍，这一组证据证明原告的商标是1998年申请注册，而“万艾可”上市时间为2000年，“万艾可”在中国上市的时间晚于商标权人申请注册“伟哥”商标。

8、2003年8月31日“新华网”、“新浪”、“南方网”、“深圳新闻网”等新媒体发表《国药“伟哥”上市研发7年商标价值达8亿元》相关报道，9、2003年8月31日“人民网”、2003年9月1日“网易”发表《国药“伟哥”即日上市研发7年实至名归》相关报道，10、2009年7月10日“新快报”报道《11年“伟哥”商标争夺战辉瑞最终败诉》，11、2009年7月10日“南方日报”报道《中洋“伟哥”之争尘埃落定中国企业威尔曼笑到最后》，12、2009年7月10日“羊城晚报”报道《“伟哥”案辉瑞最终败诉》，13、2009年7月10日“广州日报”报道《“伟哥”之争定局美国辉瑞败诉》，14、2009年7月10日“信息时报”报道《“伟哥”争了11年昨敲定——官司纷争使百亿ED市场明显下滑》，15、2009年7月10日“民营经济报”报道《高院终裁威尔曼合法持有“伟哥商标”——美国辉瑞公司彻底败诉》，16、2009年7月13日“南方都市快报”报道《11年纠葛，价值7亿的“伟哥”商标不归辉瑞》，这一组证据证明原告及原告原商标权人取得“伟哥”商标一事，经各大媒体报道、转载，广为人知，其不是ED商场药的通用名称。

被告作为医药界的同行应知道该事实，被告的行为存在恶意；

“伟哥”商标享有极高的知名度，具有极高的商业价值，被告以“伟哥”名义销售“万艾可”药品，可以给被告带来巨额的利润。

17、威尔曼与江苏联环药业股份有限公司签订的《“伟哥TM”商标使用许可合同》（2005年-2007年），18、甲磺酸酚妥拉明分散片说明书（有江苏省食品药品监督管理局药品包装标签备案专用章，2005年6月21日），19、江苏省药品检验所的药品检验报告书（原始编号：CXS20020034），20、国家食品药品监督管理局的药品补充申请批件（药品批准文号：国药准字H20041881号），21、原告与江苏联环药业股份有限公司签订的《“伟哥”商标使用许可合同》，22、江苏联环药业股份有限公司的甲磺酸酚妥拉明分散片产品实物照片，23、原告与广州白云山医药集团股份有限公司白云山制药总厂签订的《“伟哥”商标使用许可合同》及备案通知书，这一组证据证明商标权人及其原商标权人一直许可他人使用“伟哥”商标，其中给白云山制药总厂一年的商标许可费用达到两千万元，证明了“伟哥”商标具有巨大的商业价值。

24、浦市监案处字[2015]第150201312766号行政处罚决定（来源于上海市工商行政管理局网站下载），25、2015年8月26日“腾讯新闻”发布《辉瑞药业因违规推销伟哥被没收296万罚款10万》相关报道，26、2015年8月26日“搜狐新闻”、“网易新闻”发布《辉瑞违规推销“伟哥”被没收296万罚款10万元》相关报道，27、2015年8月27日“新浪”发布《辉瑞违规推销伟哥被没收296万并罚款10万》相关报道，这一组证据证明被告使用“伟哥”商标宣传的万艾可的每片的进货价为68.5元，其销售价格为128元，每粒的销售毛利为59.5元，销售获利巨大。

28、被告的持续侵权行为的照片、视频及视频截图，证明被告使用“伟哥”商标宣传“万艾可”药品的行为具有持续性，截至2015年11月24日仍持续侵权。

29、被告企业信息及工商资料，证明被告企业规模大。

30、委托合同，31、相关票据，这组证据证明原告合理维权费用。

32、北京一中院（2005）一中民初字第11354号判决书，33、北京高院（2007）高民终字第1685号判决书，34、最高人民法院（2009）民申字第312号裁定书，这组证据证明案外人辉瑞公司起诉威尔曼使用“伟哥”驰名商标纠纷一案，辉瑞公司曾称“伟哥系ED类（男性勃起功能障碍）药物的代名词”的观点，历经一审、二审、再审，生效文书都对这一观点不予认可。

35、国家商评委（2010）第04751号《关于第1911818号“伟哥”商标异议复审裁定书》，36、北京一中院（2010）一中知行初字第3503号判决书，37、北京高院（2011）高行终字第920号判决书，这组证据证明辉瑞公司诉国家商评委“伟哥”商标纠纷一案，历经商评委复审、法院一审、二审，生效文书确认“伟哥”商标由威尔曼持有并核准注册。

综上，说明了“伟哥”商标系商标权人合法注册，其权利不容置疑。

经过开庭质证，被告对原告提供的证据的质证意见为：对证据1、2、3、5无异议；

对证据4的真实性没有异议，关联性有异议，认为此份公证书只是指向了原告在被告处购买“万艾可”的行为、过程及结果，但对方所指向的是侵权的事由，与公证书所公证的内容不符；

对证据6真实性无异议，申请注册时间并不能作为工商核准合法使用商标专用权的证明时间；

对证据7的真实性、关联性、合法性均有异议，此网文仅是一个信息发布非权威发布；

对证据8-16这一组证据的真实性没有异议，证明内容有异议，商标专用权人取得商标一事，作为同行是否知晓并不是与被告方有因果关联关系，称其媒体报道“商标价值达八亿”并没有出示国家有资质的管理机关出具的商誉评定证明，所称被告以“伟哥”的名义销售“万艾可”带来巨大的利润，本身与原告的证据4公证书自相矛盾，不能形成有效的证据链；

对证据17-23这组证据的真实性、关联性、合法性都有异议，这组证据原告签订的是生产企业的授权合同及通知，被告作为医药终端零售流通企业是不知晓此事的，与被告无关；

对证据24-27这组证据的真实性、关联性、合法性都有异议，这些报道不能证明原告所说的“万艾可”销售获利巨大；

对证据28的真实性、关联性、合法性均有异议，系原告单方面作出的媒介证据，不排除具有截图、剪接和PS的嫌疑；

对证据29的真实性、关联性、合法性均有异议；

对证据30、31的真实性、关联性、合法性均有异议，律师费用尚未实际发生，这些票据与本案没有关联性，购买“万艾可”的128元不能计入维权费用，是原告的正当购买；

对证据32-37的真实性无异议，关联性有异议，证明内容与本案被告无关。

被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：新桂药房南门桥店的关于“万艾可”的销售流水清单，证明了被告2015年全年销售“万艾可”销售量并非销售巨大，进价金额（不含税）也并非原告所述。

原告对被告提供的证据的质证意见为：真实性不予确认，这个流水清单是由被告单方制作，并不是由质监局等相关单位制作的；

由原告提供的证据4公证书可以看出涉案药品是2015年5月12日在被告处买到的相关药品，在这份证据流水清单上是没有提及的，所以可以推测其是有删减的，故真实性不予确认，不足以证明被告在涉案当中获利很少。

本院结合各方举证和质证，认证如下：对各方确认的证据或异议方有证据证明异议成立的证据予以采信。

对有异议的证据，因有异议方不能提供相反的证据予以否定，且该证据与本案有关联性，能客观反映真实情况，故本院亦作为定案的参考依据。

综合全案证据及庭审记录，本院确认以下法律事实：第1911818号“伟哥”商标由广州威尔曼药业有限公司向国家商标局申请注册，经商标局核准，该商标核定使用商品为第5类：草药茶；

各种针剂；

化学医药制剂；

人用药；

生化药品；

药膏；

医用药草；

医用药物；

医用制剂；

中药成药。

注册有效期期限自公元2002年9月21日至2012年9月20日。

2012年2月13日经国家商标局核准广州威尔曼药业有限公司将第1911818号“伟哥”商标转让给原告，并于2012年11月12日对该商标进行续展注册，续展注册有效期限自2012年9月21日至2022年9月20日。

该商标现处于合法有效状态。

桂林市公证处出具的（2015）桂桂证民字第5659号《公证书》载明：凤凰传媒公司的委托代理人李亚强于二〇一五年五月十二日向该处申请对其购买相关涉嫌侵权产品的行为进行保全证据。

该处公证员李宾和公证人员李晨曦随凤凰传媒公司的委托代理人李亚强于二〇一五年五月十二日来到新桂药房南门桥店，李亚强在公证员李宾和公证人员李晨曦的面前，购买了枸橼酸西地那非片（万艾可）一盒，并取得小票一张。

李亚强在此过程拍摄照片6张，所购物品由李亚强保管，公证员对上述过程制作了《现场工作记录》一份，兹证明与本公证书相粘连的购物小票复印件与原件相符，照片6张为现场拍摄所得，与实际情况相符。

上述公证书所附的照片显示，新桂药房南门桥店的店门口摆放一张宣传海报，海报中间印有一行红色文字“伟哥”文字信息，“伟哥”右上角有“TM”标记，在“伟哥”文字上方标有黑色文字“万艾可”及黑色文字“万艾可”左上方“VIAGRA”字母、右上方“R”（R外加○）。

原告认为，被告的行为侵害了原告“伟哥”商标使用权，给原告造成了经济损失，应承担侵权责任。

故诉至本院，提出上述诉讼请求。

另查明，新桂药房公司成立于2002年1月30日，长期经营零售中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品等，注册资本300万元整。

新桂药房南门桥店系新桂药房公司分公司，于2003年3月24日成立，营业期限从2003年3月24日至2053年3月24日。

本院认为：一、1、关于被告新桂药房南门桥店是否侵犯原告的商标权，两被告是否应承担侵权责任的问题。

第一、“伟哥”系经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，且该注册商标尚在有效期内，原告依法享有该注册商标的专有权。

凤凰传媒公司出示的（2015）桂桂证民字第5659号公证书所附照片证实，新桂药房南门桥店摆放的宣传板报带有“伟哥”标识据以宣传的商品是“万艾可”牌“枸橼酸西地那非片”，与凤凰传媒公司享有××的处方药，且从宣传海报的文字格式来看，“伟哥”两字既突出，又显著，字体更大于“万艾可”，相关公众很容易关注到“伟哥”中文标识。

同时宣传海报上使用的“伟哥”字样右上角加注表示该商标已向国家商标局提出申请的“TM”符号，该行为足以造成消费者的混淆和误认，让公众认为被告所宣传产品的商标是“伟哥”。

凤凰传媒公司是“伟哥”商标的专用权人，其对“伟哥”注册商标享有唯一性和排他性的权利。

《中华人民共和国商标法》第四十八条以及第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为；

商标法所称的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

新桂药房南门桥店作为专门的药物销售单位在使用药品宣传海报时，将“伟哥”中文标识用于“万艾可”的销售宣传行为存在明显的过错，侵犯了原告的商标专有权，应承担侵权责任。

两被告认为原告提供的证据4公证书不能证明新桂药房南门桥店使用了“伟哥”商标、销售“万艾可”没有侵犯原告的商标权。

本院认为新桂药房公司、新桂药房南门桥店对凤凰传媒公司出示的（2015）桂桂证民字第5659号公证书的真实性没有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，在无相反证据足以推翻之下，经过法定程序公证证明的法律事实和文书应当作为认定事实的根据，公证书对被告的上述侵权行为予以证实，故被告的辩解意见与事实法律不符，不予采纳。

第二、关于新桂药房公司、新桂药房南门桥店认为“伟哥”一词已成为治疗男性性功能障碍（ED）药物的通用名称的问题。

在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。

依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。

被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。

根据上述规定，商品通用名称一般具有区别性、广泛性和规范性的特点，能够反映一类商品与另一类商品之间根本区别，该称谓符合规范化，能在全国或某一行业统一使用。

本案中，新桂药房公司、新桂药房南门桥店认为“伟哥”属于治疗男性性功能障碍（ED）药物的通用名称，是基于部分社会媒体、词典等对“伟哥”的报道与描述。

上述使用不具有行业内的普遍性和权威性，也不足以证实全国或全行业、理论界均对治疗男性性功能障碍（ED）的商品约定俗成为“伟哥”。

故两被告主张其主观无恶意，不应承担侵权责任的抗辩，理由不成立，本院不予支持。

新桂药房南门桥店应立即停止涉案侵权行为，对涉案相关侵权海报、广告板应予全部销毁。

二、关于原告提出的各项损失是否有事实和法律依据的问题。

新桂药房南门桥店是新桂药房公司设立的非法人分支机构，对外不具备独立承担民事赔偿责任的能力，故新桂药房公司对新桂药房南门桥店的赔偿义务应承担共同赔偿责任。

鉴于凤凰传媒公司因被侵权所受到的实际损失以及新桂药房南门桥店因侵权所获得的利润均无足够证据证实，且“伟哥”注册商标许可使用费难以确定，故本院综合考虑涉案注册商标的知名度，新桂药房南门桥店侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、经营方式等因素，酌情认定新桂药房公司、新桂药房南门桥店共同承担赔偿凤凰传媒公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支（即公证费、律师费、差旅费、打印费等）的经济损失8000元。

凤凰传媒公司请求赔偿金额超过上述酌定部分的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：一、被告桂林市新桂药房有限公司、被告桂林市新桂药房有限公司南门桥店于本案判决生效之日起立即停止侵犯第1911818号注册商标“伟哥”商标专用权的行为，立即销毁印有“伟哥”标识的任何形式的宣传海报、广告板等；

二、被告桂林市新桂药房有限公司、被告桂林市新桂药房有限公司南门桥店共同赔偿原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司包括为维权而支出的合理开支在内的经济损失8000元；

三、驳回原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费3700元（原告已预交)，由原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司承担3525元；

由被告桂林市新桂药房有限公司、被告桂林市新桂药房有限公司南门桥店共同承担175元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决的具体数额确定。

收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。

逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　黄石慧人民陪审员　　刘金莲人民陪审员　　尹淑清二〇一六年五月四日书　记　员　　霍亚茹附相关法条：《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。