江西省南昌高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）高新民初字第1361号原告：深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司，住所地：深圳市罗湖区红岭中路1008号荔景大厦9楼，组织机构代码：783941893。

法定代表人：孙明杰，系公司董事长。

委托代理人：董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。

委托代理人：李亚强，广东三环汇华律师事务所实习律师。

被告：江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区象山南路230号，组织机构代码：733917318。

法定代表人：陶跃萍，系公司董事长。

被告：江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市宝芝林药店，住所地：南昌市丁公路125号，组织机构代码：705571137。

负责人：高武，系该店经理。

两被告共同委托代理人：周凌，男，汉族，1977年1月12日出生，住江西省南昌市东湖区，系公司职工。

两被告共同委托代理人：王长亮，男，汉族，1984年10月27日出生，住江西省南昌市西湖区。

原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司（以下简称凤凰传媒公司）诉被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司（以下简称黄庆仁药房）、被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市宝芝林药店（以下简称黄庆仁药房宝芝林店）商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2015年12月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告凤凰传媒公司的委托代理人董咏宜，被告黄庆仁药房、被告黄庆仁药房宝芝林店的共同委托代理人周凌、王长亮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告凤凰传媒公司诉称，第1911818号“伟哥”商标是由广州威尔曼药业有限公司向国家商标局申请注册，经商标局核准，该商标核定使用商品为第5类：草药茶；

各种针剂；

化学医药制剂；

人用药；

生化药品；

药膏；

医用药草；

医用药物；

医用制剂；

中药成药。

注册有效期期限自公元2002年9月21日至2012年9月20日。

2012年2月13日经国家商标局核准广州威尔曼药业有限公司将第1911818号“伟哥”商标转让给原告，并于2012年11月12日对该商标进行续展注册，续展注册有效期限自2012年9月21日至2022年9月20日，该商标现处于合法有效状态。

原告发现南昌市有多家“黄庆仁栈华氏大药房”未经原告授权，在其经营场所粘贴显著标注“伟哥”文字的海报、广告牌对“枸橼酸西地那非片（万艾可）”商品进行宣传，将“伟哥”作为商标使用，其中包括江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市宝芝林药店。

由于被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市宝芝林药店是被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司的分公司，不具有独立法人经营资格，为此应由被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司承担连带法律责任。

两被告未经原告授权，将原告拥有的第1911818号“伟哥”商标大肆用于药品的广告宣传，侵犯了原告的注册商标专用权，给原告带来了极其恶劣的影响和严重的经济损失。

两被告所经营销售的“枸橼酸西地那非片（万艾可）”及原告的“伟哥”均为治疗同类疾病的处方药，但配方及药理完全不一样，若消费者凭“伟哥”处方去购买药品，买到的若是“枸橼酸西地那非片（万艾可）”，很可能产生致命的损害，损害消费者的合法权益。

身为医药行业领域的两被告在明知此种情况下，在经营过程中仍然使用原告拥有的第1911818号“伟哥”商标宣传“枸橼酸西地那非片（万艾可）”，具有主观上的故意。

故要求：1、判令两被告立即停止侵犯原告第1911818号注册商标“伟哥”商标专用权的行为，立即销毁印有“伟哥”标识的任何形式的宣传海报、广告牌等。

2、判令两被告赔偿原告经济损失人民币10万元。

3、判令两被告赔偿原告合理维权费用人民币2万元。

4、判令两被告承担本案的诉讼费用。

两被告共同辩称，一、被告张贴的宣传海报、广告牌并不会对消费者的选择造成误导，对原告权利不足以造成明显的影响。

首先，被告药店粘贴的海报、广告牌上“万艾可”三个字被书写在显著且突出的位置上，该三个字使用了正式的字体及鲜亮醒目的颜色，且该三个字的字号明显大于海报、广告牌上其他字的字号；

同时在上述海报、广告牌上方清楚标明“Viagra”字样，而中文“伟哥”二字并不醒目。

其次，在Viagra问世后，国内媒体就采用“伟哥”一词对该药品进行大幅报道，被公众广泛认同，使“伟哥”成为“Viagra”的俗称，在市场上两者被划上等号，被告在上述宣传海报、广告牌行为不是侵害伟哥的商标权，而是对万艾可英文的直译，并不是作为商标使用。

再次，虽然原告持有“伟哥”商标使用权，但与公众所认识、认可的“伟哥”不具有同一性，在宣传海报及广告牌上，在“伟哥”两个字的旁边清楚标识了“万艾可”及“Viagra”中英文字样加以区别，不会对消费者的选择造成误导。

二、被告未对原告造成重大的经济损失。

印有“伟哥”标识的宣传海报、广告牌是由黄庆仁药房宝芝林店私自粘贴，并非黄庆仁药房的统一行为，自发现上述行为后黄庆仁药房立即责令黄庆仁药房宝芝林店撤掉相关宣传海报、广告牌，张贴时间不到一个月，不可能对原告造成重大的经济损失。

三、原告主张的赔偿过高，不符合法律规定，且原告未明确经济损失是如何计算，亦未提供其经济损失的相应证据。

综上，两被告并未侵害原告的商标专用权，请求法院驳回原告诉讼请求。

原告凤凰传媒公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一：1、第1911818号商标注册证；

2、核准商标转让证明；

3、核准续展注册证明，证明原告系第1911818号商标的商标权人。

证据二：（2015）赣洪江证内字第1588号公证书，证明被告的侵权行为。

证据三：1、第1911818号“伟哥”商标2004年4月7日核准转让证；

2、“伟哥”商标详细信息网络打印件；

3、“万艾可”上市时间网页介绍网络打印件，证明万艾可2000年在中国上市，晚于商标权人申请注册“伟哥”商标时间。

证据四：媒体相关报道若干份，证明商标权人取得“伟哥”商标一事，经各大媒体报道、转载，广为人知。

被告作为医药界的同行知道该事实，被告的行为存在恶意。

“伟哥”商标享有极高的知名度，具有极高的商业价值，被告以“伟哥”名义销售“万艾可”药品，可以给被告带来巨额利润。

证据五：1、2005年1月5日江苏联环药业股份有限公司伟哥商标使用许可合同复印件；

2、甲磺酸酚妥拉分散片说明书；

3、药品检验报告书复印件；

4、药品补充申请批件复印件；

5、2012年12月12日江苏联环药业股份有限公司商标使用许可合同；

6、广州白云山医药集团股份有限公司白云山制药总厂伟哥商标使用许可合同及备案通知书，证明商标权人一直许可他人使用伟哥商标，伟哥商标具有巨大的商业价值，伟哥商标许可给白云山制药总厂使用一年使用费为2000万元。

证据六：1、行政处罚决定书网络打印件；

2、腾讯新闻报道网络打印件；

3、搜狐新闻、网易新闻报道网络打印件；

4、新浪报道网络打印件，证明被告使用伟哥商标宣传的万艾可的每片进货价为68.5元，其销售价格为128元，每粒的销售毛利为59.5元，销售获利巨大。

证据七：被告企业信息及工商资料网络打印件，证明被告企业规模很大。

证据八：1、委托合同；

2、维权费用票据若干张，证明原告的维权费用开支。

证据九：1、（2005）北京一中院一中民初字第11354号判决书；

2、北京高院（2007）高民终字第1685号判决书；

3、最高人民法院（2009）民申字第312号裁定书，证明：辉瑞公司起诉威尔曼等“伟哥”驰名商标纠纷一案，辉瑞公司曾持“伟哥系ED类药物的代名词”的观点，历经一审、二审、再审，生效文书不予认可。

证据十：1、国家商评委（2010）第04751号《关于第1911818号“伟哥商标异议复审裁定书》；

2、北京一中院（2010）一中知行初字第3503号判决书；

3、北京高院（2011）高行终字第920号判决书，证明辉瑞公司诉国家商评委“伟哥”商标纠纷一案，历经复审、法院一审、二审，生效文书确认“伟哥”商标由威尔曼持有并核准注册，“伟哥”商标系商标权人合法注册。

两被告未向本院提交证据。

经庭审质证，两被告对原告注册“伟哥”商标无异议，但认为虽然报道说明原告取得“伟哥”商标的事实，但“伟哥”从进入中国以来，中文英译翻译就叫“伟哥”。

同时这些报道也证明了“万艾可”也是知名品牌，消费者不一定看到“伟哥”的品牌就不认可“万艾可”的品牌。

对证据五有异议，两个药品名称与“万艾可”不同。

对证据六的真实性无法确认，与被告销售”伟哥”获得的利润没有必然联系，与本案无关。

对证据七与本案无关，本案涉及的只是宝芝林药店。

对证据八中委托合同没有看到原件，真实性待查,相关维权票据无法证明与本案有关联性，故对发票的真实性、合法性、关联性均有异议，其它证据中的判决书与本案无关联性。

本院经审核原告所举证据，并结合两被告质证意见，认证如下：对原告凤凰传媒公司所举证据一、证据二、证据三本院予以采信。

证据四、证据五、证据六不足以证明原告的损失或被告的获利情况，本院不予采信。

证据七、八与本案有关，本院予以采信。

证据九、证据十与本案无关联性，本院不予采信。

经审理查明，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家工商总局商标局）核准，广州威尔曼药业有限公司注册了第1911818号“伟哥”中文商标，核定使用商品为第5类：草药茶、各种针剂、化学医药制剂、人用药、生化药品、药膏、医用药草、医用药物、医用制剂、中药成药，注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日止。

2004年4月7日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。

2012年2月13日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标又转让给本案原告凤凰传媒公司，同年11月12日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标续展有效期至2022年9月20日止。

江西省南昌市赣江公证处于2015年4月28日出具（2015）赣洪江证内字第1588号《公证书》载明：凤凰传媒公司的委托代理人李亚强于2015年4月28日向该处申请保全证据公证，该处公证人员于2015年4月28日上午9时25分许，来到位于南昌市丁公路125号的“黄庆仁栈华氏大药房”，李亚强以普通消费者的身份购买了“万艾可枸橼酸西地那非片”1盒，支付现金人民币128元，取得“江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司机打发票联”1张（发票号码：06658470）、名片1张。

公证人员对黄庆仁栈华氏大药房张贴的“万艾可”宣传画进行了拍照。

上述公证书所附的照片显示，在上述黄庆仁栈华氏大药房的店铺玻璃上张贴着一张宣传海报，海报上方印有黑色文字“万艾可”，另起一行印有红色文字“安全伟哥”，该两行文字均在海报中间显著位置，字体突出，大小相当；

店铺墙面上张贴着一张宣传海报，海报下半部分印有蓝色文字“万艾可”，另起一行印有红色文字“安全伟哥”，该两行文字均在海报下半部显著位置，字体突出、大小相当；

两行文字中间有明显小于上述两行字体的英文字母“VIAGRA”。

另查明，江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司于2002年1月11日成立，注册资本1000万元，经营范围：中药材、中成药、中药饮片、化学药制剂等。

江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市宝芝林药店于1998年6月19日成立，企业类型为有限责任公司分公司。

本院认为，原告凤凰传媒公司是第1911818号“伟哥”商标的合法受让人，根据《中华人民共和国商标法》的规定，原告凤凰传媒公司享有的商标专用权依法受法律保护。

法律规定，在无相反证据足以推翻之下，经过法定程序公证证明的法律事实和文书应当作为认定事实的依据。

江西省南昌市赣江公证处出具的（2015）赣洪江证内字第1588号《公证书》的证明力，在无相反证据推翻的情况下本院予以确认。

黄庆仁药房宝芝林店在其店铺中张贴带有“伟哥”字样的海报，宣传的商品是“万艾可”，案涉侵权海报上用使用的“伟哥”中文标识与凤凰传媒公司的“伟哥”商标在读音、文字上完全相同、视觉上基本无差，即该海报上的“伟哥”与商标“伟哥”两者构成相同，以普通消费者的一般认识来判断，容易产生误导。

依据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种类或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

故黄庆仁药房宝芝林店在其店铺玻璃及墙上张贴带有“伟哥”标识的海报用于宣传万艾可的行为，侵害了凤凰传媒公司商标专用权，依法应承担侵权责任。

凤凰传媒公司要求黄庆仁药房宝芝林店停止侵权行为、销毁印有“伟哥”标识的宣传海报，本院予以支持。

关于两被告如何承担侵权责任的问题，原告凤凰传媒公司未提供证据证明其因被告侵权行为所受到的实际损失或被告黄庆仁药房宝芝林店因侵权所获得的利润，本院综合考虑到涉案注册商标的知名度、被告黄庆仁药房宝芝林店的主观过错程度、经营规模、侵权性质，以及当地经济发展水平等因素，酌情认定被告黄庆仁药房宝芝林店承担的赔偿金额（含凤凰传媒公司为制止侵权行为所支付的合理费用）为5000元。

因被告黄庆仁药房宝芝林店系被告黄庆仁药房的分公司，依据法律规定分公司不具有法人资格，其民事责任应当由公司黄庆仁药房承担。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条判决如下：一、被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市宝芝林药店立即停止侵犯原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司第1911818号“伟哥”注册商标专用权的行为，并销毁印有“伟哥”标识的宣传海报。

二、被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市宝芝林药店、被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司自本判决生效之日起十日内共同赔偿原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司经济损失5000元。

三、驳回原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，由原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司承担700元，被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市宝芝林药店、被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司共同承担2000元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。