文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终2230号上诉人（原审被告）：武汉东湖新技术开发区北苑购物中心，经营场所湖北省武汉东湖开发区中南政法大学服务公司楼下。

经营者陈双如，女，汉族，1961年10月12日出生，户籍地湖北省鄂州市梁子湖区东沟镇东沟信用社1号。

公民身份号码420702196110126947。

委托代理人：熊锦川，武汉东湖新技术开发区北苑购物中心员工。

被上诉人（原审原告）：上海英雄（集团）有限公司，住所地上海市普陀区祁连山南路2888弄2号206室。

法定代表人：李立力，董事长。

委托代理人：廖春勇，湖北知有律师事务所律师。

委托代理人：殷符，湖北知有律师事务所律师。

上诉人武汉东湖新技术开发区北苑购物中心（以下简称北苑购物中心）因与被上诉人上海英雄（集团）有限公司（以下简称英雄公司）侵害商标权纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开知初字第00207号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。

上诉人北苑购物中心的委托代理人熊锦川，被上诉人英雄公司的委托殷符到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

英雄公司一审起诉称：英雄公司于1926年成立。

1979年英雄公司取得第100225号“英雄”商标权，1986年4月15日取得第248270号“HERO”商标权，1991年10月20日取得第568960号“”商标权，经过多年的市场培育，英雄公司生产的使用上述商标的商品，获得了无数殊荣，在钢笔等文具领域享有极高的知名度，几乎达到了家喻户晓的程度。

1995年4月26日，“英雄”商标被国家工商总局认定为驰名商标。

北苑购物中心未经许可，长期在其经营的超市内大量销售侵害英雄公司上述注册商标专用权的钢笔，2015年5月8日，英雄公司申请咸宁公证处对北苑购物中心的侵权事实进行了公证。

在未经权利人许可的情况下，北苑购物中心销售假冒英雄公司注册商标的粗制滥造的侵权商品的行为，严重损害了英雄公司良好的企业和产品形象，请求判令：1、北苑购物中心立即停止销售侵犯英雄公司所有的第100225号“英雄”、第248270号“HERO”、第568960号“”商标专用权的商品；

2、北苑购物中心赔偿英雄公司经济损失及为制止侵权行为而支出的费用共计30000元；

3、北苑购物中心承担本案诉讼费用。

北苑购物中心答辩称：对《公证书》有异议。

1、《公证书》上提到的公证人员舒翅展、施继颜，北苑购物中心店里从来没有见过此人，无法证实此人的身份；

公证人员偷偷摸摸取证，是被英雄公司收买，做违法乱纪的事情。

2、购物小票上的公章与北苑购物中心的不符，且小票上的购买数量是36支，与公证书记载的购买2支严重不符，足以证明公证处公证错误。

请求驳回英雄公司的诉讼请求。

一审法院查明，英雄公司是第100225号“英雄”商标的注册人，该商标经续展注册有效期至2023年2月28日，核定使用的商品范围包括金笔、依金笔等；

英雄公司也是第248270号“HERO”商标的注册人，该商标经续展注册有效期至2016年4月14日，核定使用的商品范围包括自来水笔、绘画笔、针管微孔墨水笔等；

英雄公司同时还是第568960号“”商标的注册人，该商标经续展注册有效期至2021年10月19日，核定使用的商品范围包括宝珠笔、微孔笔、台笔、自来水笔、圆珠笔、计算机笔等。

2015年5月8日，上海锐展企业管理咨询有限公司受英雄公司委托，向湖北省咸宁市公证处申请保全证据公证。

当日下午，该公证处公证员舒翅展和工作人员施继颜同上海锐展企业管理咨询有限公司的法定代表人孙启明、英雄公司的工作人员陈革一起，来到位于中南财经政法大学南湖校区北苑购物中心名为“晨光文具财大北苑店NO.05175”的店铺，孙启明和陈革以普通消费者的身份购买了2支钢笔，并当场取得购物票据一张。

购买行为结束后，孙启明对店面外观、所购物品及购物票据进行拍照，所购物品和购物票据由公证员封存后交给公证申请人。

本院在庭审过程中，现场拆封该公证处封存的物证，里面是2支带有“英雄”、“HERO”、“”标识的钢笔，还有一份购物小票载明：“北苑购物中心；

2015.05.0816:42；

商品简称：文具；

售价：1.00；

数量：36；

小计：36.00”，小票上还载明了“收银员、机号、应付、实收、电脑小票号”等项目，小票上的盖章为“武汉市政法北苑购物中心”。

英雄公司当庭指出被控侵权物没有防伪标，且抽水管等细节处与正品存在明显差异。

上海英雄集团文化用品销售有限公司出具《鉴别证明》称：“武汉市政法北苑购物中心于2015年5月8日销售带有‘英雄HERO’商标的笔贰支，是假冒上海英雄（集团）有限公司注册商标的产品”。

一审法院组织英雄公司、北苑购物中心双方到北苑购物中心经营场所现场查看，该店门头有“晨光文具时尚文具饰品财大北苑店NO.05175”的字样，这一门头标识与《公证书》所附的店面外观照片相一致。

北苑购物中心的店员称“顾客购买该店商品买单时，收银员一般是扫商品上的条形码结算；

如果商品上没有条形码，就由收银员手动输入数量和单价”。

收银员现场演示了手动输入信息并打印购物小票的过程，经对比，打印的小票与前述《公证书》所附的小票在外观、所列项目、字体、排列行距等方面均高度一致。

一审法院另查明，北苑购物中心的工商信息载明：北苑购物中心成立于2007年9月，经营者陈双如，经营场所在武汉东湖新技术开发区中南政法大学服务公司楼下，经营范围包括散装食品、预包装食品、百货、卷烟、雪茄烟、文体用品零售兼批发。

一审法院认为，英雄公司注册的第100225号“英雄”、第248270号“HERO”、第568960号“”商标均在有效期内，英雄公司享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《公证书》的记载，销售被控侵权商品的店铺是位于中南财经政法大学南湖校区北苑购物中心名为“晨光文具财大北苑店NO.05175”的店铺，北苑购物中心以《公证书》所附小票上的盖章不是本店的章、且小票上的商品数量与公证书的描述不符为由对《公证书》予以否认，一审法院认为北苑购物中心的抗辩不足以否认《公证书》的证明效力，理由是：其一，法院到北苑购物中心处现场查看，北苑购物中心的经营场所以及店面外观均与《公证书》的记载和所附照片一致，购物小票上的盖章“武汉市政法北苑购物中心”虽然与北苑购物中心认可的公章“武汉东湖新技术开发区北苑购物中心”不完全一致，但不能排除北苑购物中心曾经使用过“武汉市政法北苑购物中心”印章的可能性；

其二，《公证书》所附的购物小票与法院到北苑购物中心处现场调取的购物小票在外观、所列项目、字体甚至排列行距等方面都高度一致，虽然《公证书》所附购物小票上的商品数量与《公证书》文字记载的商品数量不一致，但经法院现场调查，购物小票上的信息可以由北苑购物中心工作人员手动输入，故不排除手动输入时出错的可能。

公证员作为见证方只是对客观事实的消极记录者，公证员没有对销售凭证上的瑕疵主动审查、刻意干预，并不足以否认公证过程的客观真实性。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（六）项和第二款的规定，因北苑购物中心未能提供充分的相反证据推翻《公证书》，故法院对《公证书》所证明的事实予以采信，可以认定被控侵权商品是北苑购物中心销售的。

被控侵权商品购买后由公证处封存，庭审时由双方查看封条完好，现场开封后可见被控侵权商品钢笔上使用了“英雄”、“HERO”、“”标识，但被控侵权商品与正品“英雄”钢笔相比缺少防伪码、且在产品细节处存在明显差异，庭审比对情况与上海英雄集团文化用品销售有限公司出具的《鉴别证明》相互印证，可以证明北苑购物中心销售的涉案商品假冒了英雄公司注册商标。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同商标的是侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵犯注册商标专用权的行为。

北苑购物中心的销售行为侵犯了英雄公司的注册商标专用权，且北苑购物中心没有说明涉案商品的合法来源，应承担相应的侵权责任，立即停止侵权并赔偿英雄公司的损失。

关于损失赔偿的数额，英雄公司、北苑购物中心均未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质及北苑购物中心系个体工商户、对钢笔只是少量零售这一情况，酌定北苑购物中心赔偿英雄公司经济损失5000元；

关于为制止侵权支付的合理开支，英雄公司没有提交相关证据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，判决：一、北苑购物中心于判决生效之日起立即停止销售侵犯英雄公司第100225号“英雄”、第248270号“HERO”、第568960号“”注册商标专用权的商品；

二、北苑购物中心于判决生效之日起十日内赔偿英雄公司经济损失5000元；

三、驳回英雄公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，减半收取275元，由英雄公司负担100元，北苑购物中心负担175元。

北苑购物中心不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回英雄公司的全部诉讼请求或发回重审；

2、一、二审诉讼费均由英雄公司承担。

理由：北苑购物中心从未经营“英雄”钢笔的系列文具，公证书表明的公证申请时间不具体，按公证书记载的保全时间，从北苑购物中心的营业点至咸宁公证处的交通时间段上武汉的高速公路困难，公证书所附照片没有时间显示，对取证过程没有拍照或录像，一审法院仅凭公证书认定北苑购物中心销售争议的带有“英雄”、“HERO”标识的钢笔，属认定事实不清、证据不足；

该公证书在程序上不合法，依据公证法，湖北省咸宁市公证处不能作为涉案事项的公证机构，公证员隐匿身份，公证不真实，英雄公司提交的小票上载明的商品数量、价款与其提交的钢笔样品明显不符，一审法院不能自行认定英雄公司提交的小票与北苑购物中心的小票高度一致。

因此，公证处公证的事实不真实，该公证书不能作为定案的证据。

英雄公司针对北苑购物中心的上诉理由答辩称:一审法院认定事实清楚、证据充分，公证效力在程序和人员方面均符合法律规定，北苑购物中心没有提交相反证据证明公证程序违法，公证书应为合法有效。

故请求法院驳回北苑购物中心的上诉请求。

本案二审期间，北苑购物中心向本院提交了2份证据：证据1、证明3份，拟证明北苑购物中心从未销售“英雄”钢笔的系列文具；

证据2、缴款单3份，拟证明案外人晨光文具武汉配送中心不允许北苑购物中心售卖其他品牌文具，北苑购物中心为此缴纳了保证金。

英雄公司质证认为，对证据1的真实性有异议；

对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议。

英雄公司没有提交新证据。

本院审查认为，关于北苑购物中心提交的证据1、属证人证言，因证人未到庭接受质询，对该证据本院不予采信；

关于证据2，仅能证明北苑购物中心向案外人晨光文具武汉配送中心缴纳了特许使用费和合同保证金，不能达到北苑购物中心没有销售除晨光品牌之外其它品牌文具的证明目的，对该证据本院不予采信。

二审另查明，湖北省咸宁市公证处作出的涉案侵权公证书为（2015）鄂咸宁证字第2992号公证书。

二审经审理查明，一审认定事实除上述遗漏的事实外，其余事实认定属实，本院依法予以确认。

针对北苑购物中心的上诉请求及理由，本案争议焦点归纳为：涉案侵权公证程序是否合法，内容是否真实，能否证明北苑购物中心销售了涉案侵权钢笔。

对此，本院评判如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

虽然北苑购物中心质疑咸宁市公证处超出管辖区域，无权作出涉案公证书，但《中华人民共和国公证法》第二十五条仅规定公证申请人可以向住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构申请办理公证，并没有规定公证申请人必须向上述连接点的公证机构办理公证，否则无效的强制性规定。

北苑购物中心虽然否认公证书的真实性、合法性，对公证时间、公证照片、公证取得的购物小票、公证人员隐匿身份公证等质疑，但其并未提供充分的证据推翻该公证书的证明内容，北苑购物中心关于英雄公司提供的公证文书不应采信的意见依据不足，本院对此不予支持。

经审查，湖北省咸宁市公证处出具的（2015）鄂咸宁证字第2992号公证书，该公证书对公证取证过程及封存被控侵权钢笔和购物票据的表述清晰，公证书所附的购物票据也仅是购买被控侵权钢笔过程中一并取得的1份票据，至于该票据载明的内容与公证人员见证购买获得被控侵权钢笔的事实并不相悖，在无相反证据予以推翻的情况下，本院对该公证书的真实性及证明效力予以确认，该公证书足以证明北苑购物中心销售了涉案被控侵权钢笔。

对北苑购物中心的上诉请求不予支持。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法予以维持。

本案经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由武汉东湖新技术开发区北苑购物中心负担。

本判决为终审判决。