文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤03刑终1219号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张如忠，男，无固定职业。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年7月3日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年8月7日被逮捕。
现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人李龙，广东华商（龙岗）律师事务所律师。
原审被告人周某锐，男，无固定职业。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年7月3日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年8月7日被逮捕。
现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人杨秀宏，广东国晖律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人张如忠、周某锐犯假冒注册商标罪一案，于2016年4月5日作出（2015）深福法知刑初字第129号刑事判决。
宣判后，原审被告人张如忠不服，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审认定：第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年3月至2015年7月3日，被告人张如忠在未经苹果公司许可的情况下，从市场通过拍卖等方式收购旧苹果iPhone手机以及购买带有苹果公司注册商标的假冒苹果iPhone手机后盖、触摸屏、包装盒等零配件，雇佣工人在租用的本市福田区华富村西区11栋3单元605房、4栋3单元506房，对旧苹果iPhone手机更换后盖、触摸屏等零部件，维修、翻新、包装后对外销售，从中牟利。
被告人周某锐受雇于被告人张如忠，协助张如忠租赁翻新场所、购买假冒苹果手机零配件、看管及监督工人翻新工作，并参与生产加工。
2015年7月3日，深圳市公安局福田分局民警接群众举报后，在本市福田区华富村西区某栋3单元506房内抓获被告人张如忠，并现场查获疑似假冒苹果5C型手机29部、苹果4S型手机15部、苹果4型手机11部；
后在本市福田区华富村西区某栋3单元605房内抓获被告人周某锐，并现场查获疑似假冒苹果5S型手机150部、苹果5C型手机16部、苹果5型手机10部、苹果4S型手机71部、苹果4型手机14部和疑似假冒苹果5S型手机后盖4个、苹果5S型手机屏幕4个、苹果5C型手机后盖4个、苹果4S型边框4个、苹果4S型屏幕4个等手机配件以及夹子等翻新工具一批。
经鉴定：上述查获的手机中有150部苹果5S型手机、45部苹果5C型手机、10部苹果5型手机、86部苹果4S型手机、25部苹果4型手机、4个苹果5C型手机后盖、4个苹果4S型手机屏幕等配件均为假冒注册商标的商品，其中现场被查获的侵权产品所对应的被侵权产品的市场中间价格共计人民币724805元。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、物证：现场缴获的涉案手机、手机配件照片等；
2、书证：被告人张如忠、周某锐的身份材料、扣押物品清单、企业法人营业执照及授权书的复印件、情况说明等；
3、证人证言：证人史某某、张某某等人的证言；
4、被告人的供述与辩解：被告人张如忠、周某锐的供述与辩解；
5、鉴定意见：涉案物品价格鉴定结论书；
6、现场勘验笔录、现场图、现场照片及搜查笔录、辨认笔录等。
证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整的证据链，足以认定。
原审法院予以确认。
原审法院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。
被告人张如忠、周某锐无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其二人的行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。
公诉机关指控的罪名成立。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，刑法第二百一十三条关于假冒注册商标的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
被告人张如忠、周某锐换壳翻新苹果手机后销售牟利的行为属于未经注册商标所有人许可的假冒注册商标行为，本案应定性为假冒注册商标，而非销售假冒注册商标的商品，且被查获的侵权产品已经制作完成并附着假冒注册商标标识，应认定为犯罪既遂。
辩护人关于本案属销售假冒注册商标的商品且犯罪未遂的辩护意见，与原审法院查明的事实不符，不予支持。
关于本案非法经营数额的认定。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。
本案中系由被告人张如忠负责侵权产品的销售，仅被告人张如忠详细供述了侵权产品的实际销售价格；
被告人周某锐在侦查阶段供述称其不负责销售，不清楚侵权产品的实际销售价格，后又在审查起诉阶段与庭审阶段供述的实际销售价格除假冒iPhone5S外与被告人张如忠供述的实际销售价格相距甚远，被告人周某锐供述前后矛盾，可信度较低；
证人张某某、史某某均表示不清楚侵权产品的实际销售价格，无法与被告人张如忠的供述形成印证关系，不足采信。
故根据上述司法解释的相关规定，应按照被侵权产品的市场中间价格计算本案非法经营数额，深圳市价格认证中心出具的价格鉴定结论书系按照被侵权产品的市场中间价格计算涉案物品价值，鉴定主体、鉴定程序、鉴定依据均符合法律规定，原审法院依法予以采信，作为本案定案依据，本案非法经营数额应认定为人民币724805元。
被告人及辩护人以鉴定价格过高为由申请重新鉴定的依据不足，原审法院不予支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人张如忠、周某锐假冒两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
本案中，虽然证人张某某、史某某均指认被告人张如忠、周某锐系翻新手机的老板，但表示不清楚二人的具体分工；
被告人张如忠、周某锐当庭均辩称周某锐系张如忠雇佣的员工，仅领取固定工资，没有投资，没有分红，二被告人的供述能够相互印证；
而被告人周某锐协助张如忠看管及监督工人翻新工作，亦有可能使工人误认其系老板。
故现有证据不足以证实被告人周某锐系翻新手机的老板，应根据疑点利益归于被告人原则，认定被告人周某锐系雇佣员工。
在共同犯罪中，被告人张如忠起主要作用，系主犯；
被告人周某锐起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。
关于被告人张如忠是否具有自首、立功情节，本案中莲花派出所于2015年7月2日17时许接匿名群众举报称，在福田区华富村西区某栋3单元506房和11栋3单元605房内有人制造假冒苹果手机且数额巨大，并于次日凌晨对该两处地点进行检查，民警在某栋3单元506房检查时将敲门的被告人张如忠抓获，现并无证据显示被告人张如忠明知公安机关将于3时凌晨对涉案地点进行检查而自动投案，而被告人张如忠在侦查阶段及审查起诉阶段并未提出其具有自动投案的意愿和行为，现亦无证据证实被告人周某锐在某栋3单元605房被抓获系受到被告人张如忠的协助，故现有证据不足以证实被告人张如忠具有自首及立功情节。
被告人张如忠及其辩护人的相关辩护意见，与原审法院查明的事实不符，不予采纳。
被告人张如忠、周某锐当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。
综合二被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人张如忠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2018年7月2日止；
罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。
）二、被告人周某锐犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2016年7月2日止；
罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。
）三、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；
扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
一审宣判后，被告人张如忠上诉称：一、原审判决否定上诉人张如忠的自首及立功情节错误。
二、原审判决认定应按照被侵权产品的市场中间价格计算本案非法经营数额，采信深圳市价格认证中心的价格鉴定结论书系错误。
原审判决因为另一被告的供述及证人证言无法与上诉人张如忠的供述形成印证关系而不认定侵权产品的销售价格有失公平。
三、原审判决认定被查获的侵权产品已经制作完成并附着假冒注册商标标识，为犯罪既遂，是错误的。
涉案侵权手机已被相关部门查获，未实际售出，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
四，原审判决认定，上诉人张如忠未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用涉案的两种注册商标相同的商标，此认定比较片面。
故请求二审法院撤销原审判决第一项判项，改判缓刑。
原审被告人周某锐的辩护人提出如下辩护意见：一、本案涉嫌构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），应比照既遂犯罪减轻处罚。
二、周某锐受雇于张如忠，没有牟利。
三、本案假冒手机外壳标识，社会危害性不大，情节较轻，被告人是初犯，具有若干从轻酌定情节。
本院审理查明的上诉人张如忠、原审被告人周某锐假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。
原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人张如忠、原审被告人周某锐无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒了“”、“”两种注册商标，非法经营数额达人民币724805元，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
在共同犯罪中，张如忠起主要作用，系主犯；
原审被告人周某锐起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。
上诉人张如忠、原审被告人周某锐归案后基本能如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚。
关于上诉人认为本案原审认定侵害两种商标不当的上诉意见。
本案侵权产品上使用的商标侵害了第6281379号“”和第5621463号“”两个注册商标，两商标分别注册，各自独立，表现形式完全不同，两商标均在有效期限内，依法受法律保护。
故一审认定侵害两种商标并无不当。
关于上诉人和原审被告人辩护人认为对侵权产品价值鉴定过高的上诉意见和辩护意见。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
关于上诉人认为侵权产品具有实际销售价格的意见。
本案侵权产品的销售价格仅有上诉人张如忠和原审被告人周某锐供述，在没有其他证据佐证的情况下，被告人单一供述不能作为认定侵权产品的实际销售价格的证据，原审法院采用被侵权产品市场中间价确定非法经营数额符合法律规定。
关于上诉人是否具备自首、立功的情节。
根据群众举报线索，公安机关已经掌握福田区华富村西区某栋3单元506房和某栋3单元605房内有人制造假冒苹果手机，605房制造假冒苹果手机不属于公安机关尚未掌握的犯罪线索。
根据张如忠供述以及侦查机关提供的抓获犯罪嫌疑人经过显示，其到506号房时并不知晓公安机关已到达，其主观上不具备向侦查机关自动投案的意识，故上诉人张如忠认为其具有自首、立功情节，本院不予支持。
公安机关现场查获的侵权产品已经制作完成并附着假冒注册商标标识，上诉人张如忠及原审被告人假冒注册商标的行为已经完成，故上诉人张如忠以及原审被告人的辩护人认为侵权产品未实际售出，是犯罪未遂的上诉意见，本院不予采纳。
原审被告人周某锐的辩护人认为周某锐受雇于张如忠，没有牟利的辩护意见。
周某锐在侦查机关供述称其负责帮助张如忠在加工点监督工人工作，参与加工翻新苹果手机，并签订租房合同等，周某锐在共同犯罪中协助张如忠从事犯罪行为，系从犯。
周某锐辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。