广州知识产权法院民 事 判 决 书(2016)粤73民终370号上诉人（原审被告）：李前凯，男，1967年6月3日出生，汉族，身份证住址湖北省公安县。

委托代理人：李前斌、曾芹文，均为广东格林律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：科顺防水科技股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂容奇大道15号天诚大厦3楼。

法定代表人：陈伟忠，职务董事长。

委托代理人：谢坤雄，男，汉族，1984年6月11日出生，身份证住址广东省高要市，系该公司职员。

上诉人李前凯因与被上诉人科顺防水科技股份有限公司（以下简称科顺公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法知民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，佛山市顺德区科顺化工实业有限公司注册了第4195730号“”商标，核定使用商品为第19类的防水卷材、防火水泥涂料、耐火材料、耐火纤维、油膏。

注册商标有效期限自2007年7月7日至2017年7月6日止。

2007年11月11日，国家工商行政管理总局核准第4195730号“”商标注册人由佛山市顺德区科顺化工实业有限公司变更为广东科顺化工实业有限公司。

2015年5月21日，经佛山市顺德区市场监督管理局核准，广东科顺化工实业有限公司将企业名称变更为科顺防水科技股份有限公司。

2015年7月24日，李前凯因犯销售假冒注册商标的商品罪，被原广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金6万元。

根据该案（2015）穗萝法知刑初字第3号生效刑事判决查明的事实：2014年8月，方立云联系李前凯，表示希望其能够介绍生产防水材料的工厂给广州华源包装制品有限公司（简称华源公司）工地施工方姚昆。

后李前凯以19元/平方米的价格向华源公司工地防水材料施工方姚昆提供“贴牌”科顺牌防水卷材620卷（每卷10米，共计6200米，总价117800元）。

2014年9月1日，李前凯收取了华源公司工地防水材料施工方姚昆支付的定金6万元。

2014年9月5日，李前凯将“贴牌”科顺牌防水卷材620卷送至华源公司工地，与姚昆在工地现场进行交接，从姚昆处收取尾款57800元，并开具收款收据。

经科顺公司鉴定，上述620卷防水卷材均系假冒该公司注册商标商品，非该公司生产或授权生产。

2015年1月14日，李前凯向公安机关投案。

另查明，为证明其产品的知名度，科顺公司向原审法院提交多份证书，其中科顺公司生产的APF牌自粘防水卷材被评为广东省名牌产品，有效期自2010年12月至2016年12月。

2014年4月，科顺公司第4195730号“”商标被为广东省著名商标，有效期自2014年4月24日至2017年4月23日。

原审法院认为：科顺公司是第4195730号“”商标的注册人，上述商标尚在有效期内，科顺公司享有的注册商标专用权应当受到我国法律的保护。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

李前凯销售侵犯注册商标专用权的行为已经生效刑事判决认定，原审法院予以确认。

因侵权行为而产生的刑事责任和民事责任属两个不同的法律关系。

李前凯已就其侵权行为承担了刑事责任，但科顺公司因侵权行为而产生的损失尚未得到弥补。

因此，虽然李前凯接受了刑事处罚，但并不能免除其应对科顺公司承担的停止侵权和赔偿损失的民事责任。

科顺公司要求李前凯停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。

对于李前凯应承担的赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

在本案中，科顺公司未举证证明其因侵权行为所受到的实际损失，但根据生效的刑事判决，李前凯销售侵权商品的总价为117800元，该价值可以作为确定科顺公司损失的参考。

科顺公司的“”商标是广东省著名商标，其防水卷材是广东省名牌产品，知名度较高，李前凯销售假冒产品的行为对该公司声誉影响较大。

同时考虑到科顺公司的合理维权费用和李前凯已承担刑事责任的情节，原审法院酌定李前凯应承担的赔偿数额为12万元。

综上所述，现依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第三项、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项之规定，原审法院于2016年3月9日作出判决：一、李前凯于判决生效之日起，立即停止销售侵犯科顺公司第4195730号“”注册商标专用权的商品；

二、李前凯于判决生效之日起十日内赔偿科顺公司经济损失及维权费用12万元；

三、驳回科顺公司的其他诉讼请求。

案件受理费3300元，由科顺公司负担660元，由李前凯负担2640元。

上述案件受理费已由科顺公司预交，科顺公司同意由李前凯在履行本判决时将其应负担的受理费直接支付给科顺公司。

上诉人李前凯不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清。

1.李前凯应按销售实际所得向科顺公司赔偿，而不是按销售总额赔偿。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，实际损失难以确定的可按照侵权所获得的利益确定。

广东省广州市萝岗区人民检察院的起诉书表明，李前凯将生产的贴牌产品出售给案外人，所获得的利益并非销售总额，而是提成款5200元，原审判决以销售总额来确定李前凯的应赔偿数额没有法律依据。

2.科顺公司在本案中并未产生维权费用，李前凯无需赔偿维权费用。

涉案事实的刑事部分由公安机关侦查，李前凯在公安机关未查明事实的情况下自首，科顺公司在前述过程中并产生维权费用，原审法院认定该部分的赔偿数额为2200元无任何事实依据。

（二）原审法院违反法定程序缺席判决。

原审法院就本案的开庭事宜直接采取公告方式送达，在可以查询到李前凯的住址、联系电话的情况下，使用公告方式送达直接剥夺了李前凯提交证据及答辩的权利，应撤销原审法院的违法缺席判决。

综上所述，请求二审法院：1.撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法知民初字第13号民事判决，驳回科顺公司的诉讼请求；

2.判令科顺公司承担本案一、二审诉讼费。

被上诉人科顺公司答辩称：（一）虽李前凯已就其行为承担了刑事责任，但其接受刑事处罚不能免除停止侵权及赔偿损失的民事责任，科顺公司因被侵权所受到的损失未获弥补。

（二）李前凯的侵权恶意明显，违法经营较大、销售假冒商品危害较大。

李前凯明知其所销售的防水卷材是假冒商品，仍出售价值117800元的防水材料，属于销售数额较大、违法经营数额较高，对科顺公司造成的损失较大，且使用假冒防水卷材作为基础建筑材料对建筑主体具有巨大危害，可能影响建筑物主体结构，进而危害生命及财产安全，其售假性质恶劣。

（三）李前凯的侵权行为对科顺公司造成的声誉及经济损失难以估量。

科顺公司的防水卷材是公司核心产品，是广东省名牌产品，销售假冒产品对科顺公司的影响较大。

李前凯销售总货款117800元可作为确定科顺公司损失的参考。

（四）科顺公司于2014年6月开始对本案展开调查取证，长达三年的过程花费大量的人力物力，投入费用不可估量。

（五）原审判决认定事实清楚，适用法律正确，没有违反法定程序，应予维持。

二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。

另查，科顺公司向原审法院诉请：1.李前凯停止侵犯科顺公司“”商标权；

2.李前凯赔偿科顺公司经济损失及维权费用总计15万元；

3.李前凯承担本案的全部诉讼费用。

李前凯于二审诉讼中提交原广东省广州市萝岗区人民检察院的萝检公刑诉[2015]158号《起诉书》，用于证实从被诉侵权产品中的获利为5200元。

该《起诉书》上记载李前凯“按照0.6元/平方米的价格来收取介绍费”及“后按约定从中提成人民币5200元”。

科顺公司对上述证据的真实性予以确认，但对其合理性不予认可，认为依据相关法律规定，因商标侵权所受的损失，不宜简单地以李前凯的获利计算，科顺公司于原审明确请求法院酌情确定赔偿数额，不确认李前凯的侵权获利为5200元，也不同意以李前凯的获利情况来计算科顺公司的损失。

另，科顺公司称其进行前期调查并报案后，公安机关才介入调查，故存在交通费及案件前期调查费等维权支出。

再查，（2015）穗萝法知刑初字第3号生效刑事判决查明，李前凯原系防水材料销售行业人员，该判决书认定“被告人李前凯销售其明知是假冒注册商标的商品，其行为已构成销售假冒注册商标罪。

……至于其是否自己生产亦或由他人生产的事实仅有李前凯单方面供述，且不影响本案的定性，本院不予评价。

”上述刑事判决并无对李前凯因销售被诉侵权产品的获利情况进行查明及认定。

经核，原审法院于2015年12月29日向李前凯的身份证住址以邮寄送达的方式送达包括开庭传票在内的诉讼材料，快递公司投递信息显示该邮件已于2016年1月3日妥投。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议的焦点为原审认定的赔偿数额是否过高的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，李前凯以广东省广州市萝岗区人民检察院的起诉状中记载其因销售涉案产品所得获利是5200元为由主张其应赔偿的商标侵权获利为5200元。

（2015）穗萝法知刑初字第3号生效刑事判决对李前凯销售其明知是假冒注册商标的被诉侵权商品的事实予以认定，但并未对李前凯因销售被诉侵权商品的获利情况进行认定，因李前凯既收取了被诉侵权产品的定金，也收取了被诉侵权产品的交易尾款，并开具了收款收据，亦即李前凯参与销售被诉侵权产品的全过程，故其应对销售被诉侵权产品的全部行为承担侵权责任，李前凯未能举证证实所收取的117800元被诉侵权产品货款中的利润比例、成本及获利情况，且其关于侵权获利仅为5200元的意见既未能举证证实，也无生效裁判文书予以认定，故李前凯主张其应向科顺公司赔偿的侵权获利仅为5200元的意见缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。

考虑到李前凯所销售的6200米被诉侵权产品已实际交付给施工方，亦需支出一定的产品成本，故不应认定李前凯所收取的117800元货款均为其侵权获利，综合考虑涉案商标知名度、声誉、侵权主观故意程度、侵权人对涉案产品的行业了解情况、侵权行为性质、期间、后果、涉案侵权商品类型、涉案侵权商品的售价、侵权人为个人及科顺公司于原审诉讼中已实际委托律师到庭参与诉讼属维权支出等因素，以酌情确定李前凯应向科顺公司赔偿经济损失和合理费用共计40000元为宜，超出部分不予支持。

至于李前凯所主张的原审法院缺席判决属程序违法问题，因原审法院以向李前凯的身份证地址邮寄包括开庭传票在内的诉讼材料的方式送达，而非用公告方式向其送达诉讼材料，故李前凯以原审法院直接公告送达导致缺席判决违反法定程序的意见缺乏事实依据，本院对此不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法知民初字第13号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法知民初字第13号民事判决第三项；

三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法知民初字第13号民事判决第二项为：李前凯于本判决生效之日起十日内赔偿科顺防水科技股份有限公司经济损失40000元（含合理费用）。

四、驳回科顺防水科技股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费3300元，由科顺防水科技股份有限公司负担2420元，由李前凯负担880元；

二审案件受理费2700元，由科顺防水科技股份有限公司负担1800元，由李前凯负担900元。

本判决为终审判决。