天津市高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)津民申767号再审申请人(一审被告):天津奥斯电单科技有限公司,住所地天津市北辰区。

法定代表人:李永项,执行董事。

委托代理人:孙利,天津津阳律师事务所律师。

被申请人(一审原告):常州奥斯电动车有限公司,住所地江苏省常州市天宁区。

法定代表人:乔孝龙,总经理。

再审申请人天津奥斯电单科技有限公司(以下简称天津奥斯电单公司)因与被申请人常州奥斯电动车有限公司(以下简称常州奥斯公司)侵害商标权纠纷一案,不服天津市第一中级人民法院(2015)一中民五初字第0001号民事判决,向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

天津奥斯电单公司申请再审称:请求撤销一审法院民事判决,依法改判驳回被申请人常州奥斯公司的全部诉讼请求,本案的诉讼费用由被申请人负担。

主要理由为:1.一审法院送达程序违法。

通过查看卷宗,判决认定我们经合法传唤无正当理由拒不到庭,但是传票地址被故意写错了,写成天津北辰区万安路刘安庄小学旁,和原告起诉书地址及判决书地址不一致,且采取公告送达。

我们不清楚本案起诉和开庭情况,所以一审严重违反民诉法规定。

侵犯了我们合法的诉讼权利。

2.一审法院认定申请人侵害被申请人的商标权是错误的。

由于邢台奥斯电动车有限公司是第10544565号“奥斯电”注册商标专用权人,邢台奥斯电动车有限公司将该商标授权许可给申请人使用,故申请人生产奥斯电牌电动车是合法的,不构成侵害被申请人的商标权。

3.一审原告的诉求和法院最后判决不一致,一审法院越权裁决。

天津奥斯电单公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定,请求对本案进行再审。

本院认为,第一,关于一审法院送达程序是否违反民事诉讼法问题。

在一审案件卷宗《送达追记》中记载“2015年1月27日,审判人员雷艳珍与书记员龙蒙前往北辰区小淀镇,向天津奥斯电单科技有限公司送达(2015)一中民五初字第0001号案件的诉讼材料及传票。

在刘安庄工业园区旺安路9号的人员表示,该地并非天津奥斯电单科技有限公司。

审判人员也未在旺安路9号看到奥斯公司的标牌。

其后审判人员根据原告陈述的奥斯公司实际经营地址在刘安庄小学附近,前往刘安庄小学。

在该小学附近未找到奥斯公司。

雷艳珍龙蒙”。

根据上述记载,本案诉讼文书的送达过程,首先是由法院的承办法官和书记员直接送达,在受送达人天津奥斯电单公司下落不明的情况下,一审法院于2015年2月11日在人民法院报上公告送达了本案的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票,即法院采用了公告送达方式。

其次,承办法官在案卷中通过《送达追记》的方式记明了法律文书不能送达的原因和经过。

因此,上述送达程序符合民事诉讼法关于送达的相关规定,故对申请人一审送达程序违法的主张,本院不予支持。

第二,关于申请人是否侵害了被申请人的注册商标专用权问题。

1.被申请人于2009年5月7日取得第5362577号“新奥斯”注册商标专用权,该注册商标有效期至2019年5月6日。

由于该商标专用权目前仍在有效期内,故依法应受到保护。

被申请人自2004年开始在电动自行车上使用“奥斯”商标,2009年开始使用注册“新奥斯”商标,由于被申请人对“奥斯”、“新奥斯”的使用是持续的,基于这种持续使用,其注册商标“新奥斯”具有一定知名度。

2.关于注册商标“新奥斯”的商标显著识别性判断问题。

依据一审中被申请人提交的商评字(2014)第018165号争议裁定书和商评字(2013)第143195号争议裁定书显示,商标评审委员会裁定撤销案外人北京盛秦凯文轮胎有限责任公司和邢台奥斯电动车有限公司在第12类电动车辆、自行车商品上注册的“斯奥”、“奥斯电单”商标,主要理由为争议商标“斯奥”、“奥斯电单”与引证商标“新奥斯”的显著识别汉字“奥斯”,在文字构成、呼叫、含义等方面相近,争议商标与被申请人在先注册的第5362577号“新奥斯”商标属于近似商标。

因此,依据上述两份商标评审委员会的裁定书,可以认定本案注册商标“新奥斯”具有显著识别性。

3.本案注册商标“新奥斯”核定使用的商品为第12类,包括小型机动车、电动车辆、自行车等。

被申请人公证购买的被诉侵权产品为电单车,即属于第12类电动车辆,因此被诉侵权产品与被申请人商标核定使用商品为同一种商品。

经一审法院当庭查验,在被诉侵权产品电单车上及外包装箱有“奥斯电单车”、“电单车奥斯造”字样,其中电单车后座靠背下方、车前篓上“奥斯”字样明显较其他文字突出。

由于“奥斯电单车”、“电单车奥斯造”文字中,“电单车”一词属于商品名称,显著性较弱,其主要识别部分为“奥斯”,而被申请人注册商标“新奥斯”的显著识别汉字为“奥斯”,因此,申请人在同一种商品上使用与本案注册商标相近似的文字,容易使相关公众产生混淆,依据商标法规定属于侵犯注册商标专用权的行为。

4.申请人在被诉侵权产品上突出使用了“奥斯”两个汉字,其并未将邢台奥斯电动车有限公司的第10544565号“奥斯电”商标正常使用,而是擅自改变了“奥斯电”商标的文字组合,突出使用了“奥斯”两个汉字,构成了不规范使用商标行为。

综上,申请人未经被申请人的许可,在同一种商品上使用与注册商标相近似的商标,容易导致相关公众混淆,其行为构成了侵犯注册商标专用权。

因此,一审法院认定申请人的被诉侵权产品侵犯了被申请人的注册商标专用权,并无不当。

故对申请人的其与邢台奥斯电动车有限公司有商标授权使用许可,生产奥斯电牌电动车不构成侵害申请人商标权的主张,本院不予支持。

第三,关于一审法院是否越权裁判问题。

被申请人(原告)在一审起诉书的诉讼请求为“一、判令被告天津奥斯电单科技有限公司停止生产“奥斯”牌电动车,停止对第5362577号(12类)商标“新奥斯”的违法使用。

二、判令被告赔偿原告经济损失30万元。

”即被申请人的诉讼请求第一项是请求法院判决申请人(被告)停止对其注册商标专用权的使用行为。

根据商标法第四十八条规定:“商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。

”一审法院判决“一、被告天津奥斯电单科技有限公司于本判决生效后立即停止在电单车及外包装箱上使用奥斯文字;”,即一审法院判决书的第一项即为判决申请人(被告)停止对被申请人(原告)商标权的使用行为。

因此,一审法院判决并未超出原告诉讼请求,故对申请人的一审法院越权裁判主张,本院不予支持。

综上,天津奥斯电单公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:驳回天津奥斯电单科技有限公司的再审申请。