广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民终325号上诉人（原审原告）：郑穗君，男，1954年12月13日出生，汉族，住广东省广州市五东山区。

委托代理人：宋振华，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市新广从汽车配件交易市场鸿远达汽配行，住所地广东省广州市白云区白云大道北113号新广从汽车配件交易市场483、484号，组织机构代码：L31885510。

经营者：杨远军。

被上诉人（原审被告）：杨远军，男，土家族，1976年11月11日出生，住湖南省桑植县。

上诉人郑穗君因与被上诉人广州市新广从汽车配件交易市场鸿远达汽配行（以下简称鸿远达汽配行）、杨远军侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法知民初字第596号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：第5176275号“3＋3”注册商标注册人为郑穗君，有效期自2009年6月28日至2019年6月27日，核定使用商品为第17类，包括防热散发合成物、隔音材料、合成橡胶、玻璃纤维保温板和管、橡胶或塑料填料、密封物、垫片（密封垫）、非金属软管、有机玻璃、翻新轮胎用橡胶材料（截止）；

第4342514号“”注册商标注册人为郑穗君，有效期自2008年1月14日至2018年1月13日，核定使用商品为第17类，包括合成橡胶、密封环、硬橡胶（硫化的）、车辆水箱用连接软管、防热辐射合成物、绝缘材料、绝缘涂料、防水包装物、非金属马掌、橡皮减震器（截止）；

第5039437号“3＋3”注册商标注册人为郑穗君，有效期自2010年1月21日至2020年1月20日，核定使用商品为第1类，包括电池充电用酸性水、硅酮、硅树脂、聚硅氢、柔软剂、传动液、制动液、防冻液、填缝剂（截止）。

第10579862号“”注册商标注册人为无锡市金杨化工有限公司，有效期自2013年8月7日至2023年8月6日，核定使用商品为第7类，包括绞盘机、排字机（印刷）、平洗机、喷色机、雕刻机、蜂窝煤机、铸造机械（截止）。

2015年8月13日，郑穗君的委托代理人宋振华向广东省广州市南方公证处申请证据保全公证，宋振华与公证员一同来到广州市白云大道北“新广从汽配”标有“潍柴动力备品（授权）专营店”字样的店铺，购买了涉案被控侵权商品，取得NO.3643727收款收据（印章为“广州市鸿远达汽配商行”）一张，及杨远军名片一张。

同年8月31日，该公证处出具了（2015）粤广南方063726号公证书，证明与公证书相粘连的收款收据、名片的复印件与原件相符，与公证书相粘连的照片共十六张为公证员拍摄，与实际情况相符，收款收据、名片原件及封存物品均交由宋振华收存。

经原审当庭查验，公证封存实物密封情况完好。

当庭开拆可见：（红色）耐高温密封胶12支，商品外包装左上角及商品上标注有“”标识，外包装背面底部标注有“总代理：金杨化工有限公司”字样。

郑穗君的委托代理人宋振华当庭出示由广州市穗联华贸易（实业）有限公司生产的标注有“”注册商标的（红色）耐高温硅酮密封胶1支，并指出该商品为正品。

为证明维权的合理开支，郑穗君举证了广东省广州市南方公证处于2015年8月14日出具的公证费发票一张，金额1000元。

另查明：鸿远达汽配行成立于2009年4月15日，注册资本2万元，经营者为杨远军，经营范围为销售汽车配件。

原审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，郑穗君虽然注册了第5176275号、第4342514号、第5039437号商标，但三个注册商标均有明确的核定使用商品范围，本案涉案商品硅酮密封胶属于《商标注册用商品和服务国际分类》第十版（2015文本）中第1类第0115类似群（工业用粘合剂和胶），非郑穗君上述注册商标核定使用范围内的商品，故郑穗君无权在硅酮密封胶商品上主张上述三个注册商标的专用权。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2016年1月22日作出判决：驳回郑穗君的诉讼请求。

本案受理费300元，由郑穗君负担。

上诉人郑穗君不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）“3＋3”商标的核定保护范围包括硅酮密封胶，郑穗君自2000年起在硅酮产品上使用“3＋3”商标，并申请外观设计专利，因该商标被持续使用并取得一定市场知名度后才获得注册。

郑穗君将第5176275号、第4342514号、第5039437号商标许可给广州穗联华贸易有限公司使用，用以生产汽车密封胶等产品，“3＋3”牌密封胶在汽车用品市场享有较高知名度，市场上出现大量侵犯商标专用权的产品。

2013年，广州市工商行政管理局曾对侵犯“3＋3”商标的售假者进行处罚。

2014年，广州市天河区法院曾作出判决认定硅酮密封胶属于“3＋3”注册商标经核定使用的“填隙剂”的保护范围。

（二）原审法院认定被诉产品为硅酮密封胶属于《商标注册用商品和服务国际分类》第十版（2015文本）中第1类第0115类似群（工业用粘合胶），非郑穗君注册商标核定使用范围内商品的意见，属认定事实错误。

硅酮密封胶可认定为第5176275号商标的“橡胶或塑料填料、密封物、垫片（密封垫）”、第4342514号商标的“合成橡胶、密封环、硬橡胶（硫化的）”、第5039437号商标的“填隙剂”。

郑穗君申请“3＋3”商标时，在《商标注册用商品和服务分类》中并无密封胶的产品类别，该分类目录中至今也没有“密封胶”商标的分类，故郑穗君选择在密封物、垫片（密封垫）、密封环、填隙剂等商品上注册第1类、第17类商标。

硅酮密封胶的主要用途为密封，并非胶水的粘合作用，原审判决认定硅酮密封胶为胶水，应归入工业用粘合剂和胶，混淆了密封和粘合的作用。

涉案产品密封胶属于制成品，用于汽车杠杆轴承之间的密封，主要作用是密封油、水等物质，不能起到粘合、粘贴金属的作用。

原理为将橡胶、硅酮等原料加工成膏状成品，膏状成品涂至汽车轴承等，由膏状风干变硬从而起到密封作用的过程为橡胶硫化的过程。

密封胶替代了原汽车轴承杠杆之间用的纸质垫片，硅酮密封胶相对于纸质垫片，成本低、使用寿命长、密封效果好，因此，硅酮密封胶作为轴承纸质垫片的替代品，并非工业用粘合剂，如果密封胶起到工业粘合剂的作用将轴承粘合在一起，不仅起不到密封的作用，反而会损害轴承，导致汽车无法使用。

可见，原审判决对硅酮密封胶的用途及类别认定错误。

综上所述，请求二审法院：1.撤销（2015）穗云法知民初字第596号民事判决；

2.改判鸿远达汽配行及其经营者杨远军立即停止侵害第4342514号、第5176275号、第5039437号商标专用权的行为；

3.改判鸿远达汽配行及其经营者赔偿郑穗君经济损失及合理开支共计2万元；

4.诉讼费由鸿远达汽配行及其经营者承担。

被上诉人鸿远达汽配行、杨远军答辩称：同意原审判决认定。

双方当事人对原审判决已查明的事实均无异议，本院对此予以确认。

另，郑穗君向原审法院诉请判令：1.鸿远达汽配行及其经营者立即停止侵害第4342514号、第5176275号、第5039437号商标专用权的行为；

2.鸿远达汽配行及其经营者赔偿郑穗君经济损失及合理开支共计2万元；

3.诉讼费由鸿远达汽配行及其经营者承担。

另查，国家工商行政管理总局商标局向原审法院出具《关于耐高温硅酮密封胶商品分类问题的复函》称，“硅酮密封胶，是以聚二甲基硅氧烷为主要原料，辅以交联剂、填料、增塑剂、偶联剂、催化剂，在真空状态下混合而成的膏状物。

硅酮密封胶通常用于建筑和生产加工过程中，起到密封、防漏、粘接作用，属于工业用胶。

耐高温硅酮密封胶是具有耐高温特性的硅酮密封胶。

来函称耐高温密封胶俗称红胶，由于该描述不清晰，红胶不能作为申报商标注册申请的规范商品项目名称。

根据功能用途、所用原料和使用方式，我局认为，耐高温硅酮密封胶属于《商标注册用商品和服务国际分类》第十类（2015文本）中第1类第0115类似群，与来函提及的第5176275号、第4342514号、第5039437号、第10579862号注册商标核定使用商品均不是类似商品”。

再查，被诉侵权产品的外包装正面有“RTVSiliconeGasketMaker”字样，外包装背面上记载有如下内容：（红色）耐高温密封胶本产品慢挥发、抗油、污水、防冻液及自动排档油等侵蚀……用法：1.先除去旧垫片，清洁干净表面。

2.按所需大小剪开管嘴。

3.均匀地从外缘至内缘涂上本产品约1.6至3.2毫米厚度。

4.等20分钟待本品表面凝固，装上机件即可。

5.本产品于1小时内变干，而在24小时后完全干透及牢固。

经查，（2015）粤广南方063726号公证书所附的《收款收据》上记载的商品单价为“4”、数量为“12”，总金额为“48”元。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议的焦点为：（一）被诉侵权产品是否属于5176275号、第4342514号、第5039437号注册商标核定使用范围的问题。

（二）鸿远达汽配行销售被诉侵权产品是否构成对原告涉案注册商标专用权侵权的问题。

（三）关于侵权法律责任的问题。

郑穗君在本案中主张被诉侵权产品属于第5176275号商标的“橡胶或塑料填料、密封物、垫片（密封垫）”、第4342514号商标的“合成橡胶、密封环、硬橡胶（硫化的）”、第5039437号商标的“填隙剂”，但国家工商行政管理总局商标局在《关于耐高温硅酮密封胶商品分类问题的复函》中认为，硅酮密封胶通常用于建筑和生产加工过程中，起到密封、防漏、粘接作用，属于工业用胶。

根据功能用途、所用原料和使用方式，耐高温硅酮密封胶属于《商标注册用商品和服务国际分类》第十类（2015文本）中第1类第0115类似群，与来函提及的第5176275号、第4342514号、第5039437号、第10579862号注册商标核定使用商品均不是类似商品。

因此，本案首先需要判断被诉侵权产品的类别问题。

关于第一个问题。

类似商品的认定，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；

第十二条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

本案中，郑穗君主张被诉侵权产品的用途是作汽车轴承杠杆之间的密封垫，关于被诉侵权产品的类别是否属于密封垫的问题，分析如下：（一）从产品的使用状态来看，使用前的被诉侵权产品是膏状物，但其物理状态在使用过程中发生变化，被诉产品外包装上的“用法”记载有“涂上本产品约1.6至3.2毫米厚度”、“待本品表面凝固”、“产品于1小时内变干，而在24小时后完全干透及牢固”等内容，由前述内容可见，被诉产品在使用过程中由“膏状”至“表面凝固”，最后“干透及牢固”，亦即被诉侵权产品实现其实际功能时的状态是“干透”的。

（二）从产品的功能看，被诉产品上记载的功能包括“抗油、污水、防冻液及自动排档油等侵蚀”，可见，被诉产品的实际功能为防止油、污水侵蚀而非粘合固定；

另，被诉产品的名称“耐高温密封胶”，表明其实现的功能包括“密封”。

（三）关于产品的替代作用问题，由于被诉产品外包装上的“用法”中还记载使用时需“先除去旧垫片”，可见，被诉产品实际起到的作用是替代“旧垫片”，而且，被诉产品被均匀涂抹于原使用垫片部位的表面后，需装上机件并会在24小时后干透牢固，亦即被诉产品在实现其功能时是处于两个机件之间。

（四）被诉产品外包装正面上标有“RTVSiliconeGasketMaker”字样，其中的“Gasket”即意为“衬垫”。

综上所述，被诉产品的功能包括“密封”及“抗油、污水”等，且是用于替代旧垫片，其在实现功能时处于机件之间，故郑穗君主张被诉产品属于密封物、密封垫类产品合理，本院对此予以采纳，应认定被诉侵权产品属于郑穗君第5176275号商标核定使用的“密封物、垫片（密封垫）”的范围。

至于郑穗君主张被诉产品属于其第4342514号商标的“合成橡胶、密封环、硬橡胶（硫化的）”的问题，由于郑穗君未能举证证实被诉产品的性质类别属于“合成橡胶”、“硬橡胶（硫化的）”，也未能举证证实被诉产品实现的是合成橡胶或硫化硬橡胶的功能，更未举证证实“合成橡胶”、“硬橡胶（硫化的）”具备被诉产品“抗油、污水、防冻液及自动排档油等侵蚀”的功能；

此外，被诉产品的功能及用法的记载上并未提及环状结构的问题，郑穗君也未能举证证实环形状态是被诉产品的固有状态，其应对此承担举证不能的法律责任，其关于被诉产品属密封环的意见亦不能成立，本院对其上述主张不予采纳。

至于郑穗君主张被诉产品属于其第5039437号商标的“填隙剂”的问题，被诉产品外包装所记载的产品功能及用法介绍中并无关于“填隙”的描述，且郑穗君关于被诉产品是“填隙剂”的主张与被诉产品“用法”中记载“均匀地从外缘至内缘涂上本产品约1.6至3.2毫米厚度”的使用方法也不相符，故郑穗君的上述主张缺乏事实依据，本院对此不予采纳。

关于第二个问题。

由于被诉产品上使用了“”标识，该“”标识虽属于无锡市金杨化工有限公司的注册商标，但该商标核定使用的类别为第7类，包括“绞盘机、排字机（印刷）、平洗机、喷色机、雕刻机、蜂窝煤机、铸造机械”，并不包括“密封垫”类别，故不能认定在被诉产品上对“”标识的使用属于合法使用。

而“”标识的显著部分为“3＋3”，故该标识与原告第5176275号“3＋3”商标构成相似，且如前所述，被诉产品与原告第5176275号商标核定使用的“垫片（密封垫）”属于同一类别，故可认定在被诉产品上使用“”标识的行为构成对原告第5176275号注册商标权的侵权，鸿远达汽配行销售涉案商品的行为属于侵害郑穗君第5176275号注册商标专用权的行为。

至于鸿远达汽配行抗辩其被诉产品是基于郑穗君代理人的要求向其他店铺购买所得的意见，因其对此未能提供相应的证据证实，且杨远军经营的鸿远达汽配行成立于2009年4月15日，其作为产品销售者，应对被诉产品具备相应的认知能力和审慎义务，其抗辩意见依据不足，本院对此不予采信。

关于第三个问题。

鉴于鸿远达汽配行销售涉案被诉产品的行为侵犯郑穗君第5176275号注册商标专用权，故其应承担相应的侵权责任，现郑穗君要求鸿远达汽配行、杨远军停止销售被诉侵权产品及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，本院对此予以支持。

至于郑穗君所主张的赔偿问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权的情节判决给予三百万以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，因郑穗君未能举证证实其因侵权所受损失及鸿远达汽配行因侵权所得获利情况，故应综合考虑郑穗君商标的声誉、侵权人的主观过错、经营规模（鸿远达汽配行注册资本为2万元）、侵权产品的价格（单支售价为4元）、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定鸿远达汽配行应赔偿郑穗君经济损失7500元（含合理费用），超出部分的诉请不予支持。

综上，经审查原审判决，认定事实基本清楚，适用法律部分不当，故本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法知民初字第596号民事判决；

二、广州市新广从汽车配件交易市场鸿远达汽配行、杨远军于本判决生效之日起立即停止销售侵犯郑穗君第5176275号“3＋3”注册商标专用权产品的行为；

三、广州市新广从汽车配件交易市场鸿远达汽配行、杨远军于本判决生效之日起十日内赔偿郑穗君经济损失及维权合理费用共计人民币7500元；

四、驳回郑穗君的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

本案一审受理费300元，由郑穗君负担225元，由广州市新广从汽车配件交易市场鸿远达汽配行、杨远军负担75元；

二审案件受理费300元，由郑穗君负担225元，由广州市新广从汽车配件交易市场鸿远达汽配行、杨远军负担75元。

本判决为终审判决。