湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终838号上诉人（原审被告）：刘梦霞。

委托代理人：向乐，湖北董向吴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武汉黄记煌餐饮管理有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区沿江大道160号武汉时代广场时代豪苑3、4栋3单元8层1室。

法定代表人：梁俊龙，该公司总经理。

委托代理人：白洁，该公司员工。

委托代理人：郐红琴，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

原审被告：武汉市洪山区梦诗雨茶尚坊餐厅，住所地湖北省武汉市洪山区卓豹路流行视窗购物广场二楼。

经营者：刘梦霞。

上诉人刘梦霞因与被上诉人武汉黄记煌餐饮管理有限公司（以下简称黄记煌公司）、原审被告武汉市洪山区梦诗雨茶尚坊餐厅（以下简称梦诗雨餐厅）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第01476号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月27日公开开庭审理了本案。

上诉人刘梦霞及其委托代理人向乐、被上诉人黄记煌公司的委托代理人白洁和郐红琴、原审被告梦诗雨餐厅的经营者刘梦霞到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

黄记煌公司于2015年7月1日起诉称，“黄记煌”品牌由北京黄记煌餐饮管理有限责任公司（以下简称北京黄记煌公司）创办，于2006年起陆续申请了“黄记煌”图案及文字注册商标。

黄记煌公司于2012年4月成立，系北京黄记煌公司旗下全资控股子公司，成立同时被授予“黄记煌”注册商标使用权及在湖北、安徽、江苏、浙江范围内的品牌维护和运营权。

梦诗雨餐厅于2013年10月成立，其未经“黄记煌”注册商标权利人许可，擅自将“黄记煌”商标和品牌在其经营场所使用，且使用的“黄记煌”与权利人的注册商标核准服务项目属于同一类。

梦诗雨餐厅的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担相应的赔偿责任，个体工商户经营者刘梦霞应当以其个人财产承担连带责任。

故请求法院判令梦诗雨餐厅和刘梦霞：1、立即停止侵害、消除影响，销毁含有“黄记煌”字样的侵权宣传资料、产品和包装，并公开赔礼道歉；

2、赔偿经济损失30万元（人民币，下同）；

3、承担黄记煌公司为诉讼发生的一切律师、公证、诉讼等费用。

梦诗雨餐厅答辩称，1、梦诗雨餐厅在2015年1月4日与富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司及曹兰军签订了《一品黄记煌加盟合同》，自2015年2月开始使用“一品黄记煌”标识开始对外营业，餐厅使用的标识为“一品黄记煌三汁闷锅”，与涉案商标不相同，不构成商标侵权。

2、梦诗雨餐厅在签订合同时仔细核查了富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证等资料及其法定代表人的身份证，对方出具了“一品黄记煌三汁闷锅”的商标注册证，餐厅已尽到合理审查义务，不应承担赔偿责任。

3、黄记煌公司起诉前没有通知梦诗雨餐厅，其诉讼行为是诉讼欺诈。

4、梦诗雨餐厅在第一时间撤下了“黄记煌”标识，故请求驳回黄记煌公司的诉讼请求。

刘梦霞的答辩意见与梦诗雨餐厅的答辩意见相同。

一审法院经审理查明，2006年5月14日，北京黄记煌技术开发有限责任公司在第43类服务项目上注册取得第3568532号商标，该商标的注册人于2008年6月16日经核准变更为北京黄记煌餐饮管理有限责任公司（即北京黄记煌公司）。

2010年3月28日及2011年5月28日，北京黄记煌公司分别在第43类服务项目上注册取得第6089528号商标及第7942212号商标。

2014年5月15日，北京黄记煌公司出具《商标使用授权书》，授权黄记煌公司在湖北、安徽、江苏、浙江使用第3568532号、第6089528号及第7942212号注册商标，授权期限自2014年5月15日至2016年12月31日。

2015年5月28日，北京黄记煌公司出具《授权书》，授权黄记煌公司办理在湖北等区域内的注册商标维权打假事宜。

2015年6月9日，黄记煌公司的委托代理人与公证人员一同前往位于湖北省武汉市洪山区虎泉街杨家湾地铁C出口流行视窗购物广场2楼餐饮区的黄记煌三汁焖锅店，以普通消费者的身份进行消费。

2015年6月17日，湖北省武汉市楚信公证处出具（2015）鄂楚信证字第13129号公证书，公证书附件包括现场拍照照片、《点菜单》复印件、机打电脑小票复印件、《工商服务业统一收款收据》复印件。

公证书附件显示，在流行视窗购物广场裙楼外墙面上有“黄记煌”文字广告，在黄记煌三汁焖锅店的经营场所内有“黄记煌”、“黄记煌三汁焖锅”等文字广告，在黄记煌三汁焖锅店提供的《点菜单》上印有“黄记煌三汁焖锅”、“汁味焖锅”等文字，在机打电脑小票上印有“杨家湾黄记煌三汁焖锅”、“武汉梦诗雨茶尚坊”的文字，《工商服务业统一收款收据》加盖了“武汉市洪山区梦诗雨茶尚坊餐厅”的发票专用章。

黄记煌公司已支付律师代理费15000元、公证费920元。

梦诗雨餐厅于2015年2月中旬开始在经营场所使用“黄记煌”文字，在诉讼期间已经停止上述使用行为。

一审另查明，刘梦霞系个体工商户。

2012年12月24日，刘梦霞与武汉市洪山区流行视窗商行签订《物业租赁合同书》，双方约定：刘梦霞承租流行视窗购物广场卓豹店2楼2022号商铺用于茶餐厅，租赁期限从2012年11月18日起至2015年11月17日止，第一年租金为每月34000元，第二年租金为每月35700元，第三年租金为每月37485元，物业管理费为每月3400元。

2013年11月12日，刘梦霞注册成立武汉市洪山区梦诗雨茶尚坊餐厅，经营场所位于武汉市洪山区卓豹路流行视窗购物广场二楼。

2015年1月4日，刘梦霞（乙方）与富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司（甲方）签订《富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司一品黄记煌加盟合同》，约定：知识产权特指“一品黄记煌三汁焖锅”品牌、商标、标志、商号全套VI视觉系统、经营管理模式、营销方案，乙方在签订合同后有权使用；

无形资产使用费为零万元，加盟费分三次交清；

甲方为乙方提供的配套电磁炉和锅以及25套服务员的服装上面都打有一品黄记煌logo图的字样；

协议有效期为20年等内容。

刘梦霞当庭提交了富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司的营业执照副本复印件、税务登记证复印件等与该公司的经营资格有关的登记资料。

在互联网站上存在介绍富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司的产品品牌“黄记煌三汁焖锅”及加盟信息的网页，发布时间为2014年9月30日。

2013年6月13日刘梦霞与案外人陈华聪签订《梦诗雨合作经营协议》。

2015年1月9日，陈华聪先后向富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司汇款49999元和15001元。

2015年6月1日，北京黄记煌公司与案外人贺磊就成立名称为“张掖黄记煌甲子餐厅”的合伙企业等事宜共同签订《张掖黄记煌甲子餐厅（有限合伙）合伙协议》及《补充协议》，其中约定了合伙企业向有限合伙人支付品牌使用费的相关事宜。

一审法院认为，北京黄记煌公司在第43类服务项目上注册取得第7942212号商标，并将该商标授权黄记煌公司在湖北、安徽、江苏、浙江使用。

因此，黄记煌公司作为商标被许可使用人，在许可期间内对该商标享有的民事权利应受法律保护。

梦诗雨餐厅在以“黄记煌杨家湾店”的名义从事经营的场所外墙及店内招牌及广告、《点菜单》等多处单独或突出使用了“黄记煌”文字，上述文字及其书写方式与第7942212号商标相同。

梦诗雨餐厅在同类服务上使用上述商标的行为未经商标相关权利人的许可，属侵权行为。

梦诗雨餐厅、刘梦霞辩称其仅使用“一品黄记煌”或“一品黄记煌三汁焖锅”标识，但未使用“黄记煌”文字商标的意见与事实不符，一审不予采信。

本案诉讼期间，梦诗雨餐厅以自行拆除侵权广告标识等方式已停止被诉侵权行为，并且黄记煌公司也未举证证明上述侵权行为对涉案商标的声誉已实际造成不良的影响，因此黄记煌公司坚持主张判令立即停止侵害、消除影响，销毁含有“黄记煌”字样的侵权宣传资料、产品和包装，并公开赔礼道歉的请求缺乏事实和法律根据，一审不予支持。

黄记煌公司未证明梦诗雨餐厅系由家庭经营，故应认定该个体工商户系由刘梦霞个人经营，梦诗雨餐厅的侵权行为导致的民事赔偿责任应由刘梦霞以其个人财产承担。

黄记煌公司未举证证明因被侵权所受到的实际损失或者侵权人获得的利益，而是以北京黄记煌公司与贺磊签订的《张掖黄记煌甲子餐厅（有限合伙）合伙协议》及《补充协议》约定的品牌使用费为依据计算赔偿数额。

黄记煌公司虽提交了北京黄记煌公司与贺磊为成立“张掖黄记煌甲子餐厅”的合伙企业而签订的相关协议，但黄记煌公司并未对该协议已实际履行的事实举证证明。

从上述协议的性质、内容及协议当事人之间的法律关系看，该协议系具有合伙关系的当事人之间的特殊约定，而合伙协议与商标许可使用合同在合同性质、合同当事人之间的权利义务关系等方面均存在显著差异，上述合伙协议中关于品牌使用费的约定不同于商标许可使用合同对商标许可使用费的约定，因此本案不宜依据上述品牌使用费的约定确定赔偿数额，可适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、梦诗雨餐厅的个体工商户性质及其经营规模、侵权行为持续的时间、实施侵权行为的地点及其它侵权行为的情节，认定刘梦霞应赔偿黄记煌公司经济损失10万元。

黄记煌公司已支付的律师代理费15000元及公证费920元系为制止侵权支出的合理开支，上述费用应由刘梦霞一并承担。

第7942212号注册商标的商标注册人等信息属于对社会公开的信息，刘梦霞应当知道该商标的注册人并非富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司。

此外，刘梦霞并未举证证明在与富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司签订《富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司一品黄记煌加盟合同》时已对富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司与该商标之间的法律关系进行审查。

因此刘梦霞虽与富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司签订了加盟合同，但并未对富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司是否有权将该商标许可他人使用进行充分核实，未尽到合理的审查义务，其因侵权行为应负的赔偿责任不能免除。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（一）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、刘梦霞自判决生效之日起十日内赔偿黄记煌公司经济损失10万元；

二、刘梦霞自判决生效之日起十日内赔偿黄记煌公司为制止侵权行为支付的律师代理费15000元及公证费920元；

三、驳回黄记煌公司的其它诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由刘梦霞负担。

刘梦霞不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第01476号民事判决，改判驳回被上诉人黄记煌公司的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人黄记煌公司承担。

事实与理由：1、上诉人刘梦霞于2015年1月4日与富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司及曹兰军签订《一品黄记煌加盟合同》，签订过程中上诉人仔细审查了与富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司经营资格有关的登记资料、曹兰军的身份证以及对方出具的“一品黄记煌三汁焖锅”的商标注册证等相关证件，上诉人有理由相信富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司及曹兰军为“一品黄记煌三汁焖锅”的商标、服务标志及相关权利的所有者，因此上诉人以有偿的形式取得共计二十年的专有技术、品牌使用权。

富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司作为“一品黄记煌三汁焖锅”商标的所有者和《一品黄记煌加盟合同》的相对方，其与本案的处理结果有法律上的利害关系，一审法院未依职权追加其为无独立请求权的第三人，直接认定上诉人未尽到合理审查义务有失妥当。

2、一审法院在庭审过程中，对被上诉人证据的真实性质证完毕后，未对其合法性和关联性进行质证，其中对被上诉人提供的证据8《张掖黄记煌甲子餐厅（有限合伙）合伙协议》及《补充协议》作为商标侵权赔偿依据未进行关联性及合法性质证，违反法律规定。

3、上诉人使用的商标是“一品黄记煌三汁焖锅”，而被上诉人提供的公证书上的照片同为“一品黄记煌三汁焖锅”，上诉人以有偿方式获取商标使用权，经营行为合法，不构成对被上诉人的商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，被上诉人未举证证明其在武汉地区实际使用了涉案商标，也未举证证明其实际损失。

上诉人在签约时已履行了合理审查义务，其有偿并合法使用“一品黄记煌三汁焖锅”的商标、服务标志等行为，不应对被上诉人承担赔偿责任。

黄记煌公司答辩称，1、上诉人未经商标权利人的许可，在餐饮同类服务上使用涉案注册商标的行为，已构成侵权。

上诉人是本案适格的被告，一审法院认定上诉人承担赔偿责任合理合法。

2、一审法院审理程序合法，一审判决书载明的所有证据都是双方当事人所提交的证据，这些证据一审法院在庭审中均组织双方当庭质证，双方对对方证据的真实性均无异议，而证据的合法性和关联性属于法院审查确认的范畴。

3、一审法院认定梦诗雨餐厅侵害商标权的事实正确，上诉人对涉案商标的取得是非法取得，其与案外人富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司签订的加盟合同中约定了无形资产使用费为零，表明上诉人并没有为商标支付对价，另外涉案商标作为餐饮业知名品牌，其注册商标已经在中国商标网上予以公示，上诉人未对富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司是否有权将该商标许可他人使用进行充分核实，属于未尽到合理的审查义务，其应当承担的赔偿责任不能免除。

4、被上诉人为了二审应诉，聘请律师参与二审诉讼，并为此支付二审律师费用7500元，请求二审法院一并在二审中判令由上诉人承担。

梦诗雨餐厅述称，同意刘梦霞的上诉意见。

黄记煌公司在二审举证期限内向本院提交了一组证据：北京盈科（武汉）律师事务所出具的代理费发票和委托代理合同各一份，拟证明黄记煌公司为参加本案二审诉讼支付律师费7500元，属于为维权产生的合理开支，应当由刘梦霞承担。

刘梦霞和梦诗雨餐厅质证认为：对代理费发票的真实性无异议，对委托代理合同的真实性无法确认，对该组证据的合法性和关联性均有异议。

二审律师费7500元是黄记煌公司扩大的损失，与刘梦霞和梦诗雨餐厅无关，对于黄记煌公司在二审中新增加的支持二审律师费的诉讼请求，不同意在二审中一并进行审理。

本院认为，黄记煌公司提交的代理费发票和委托代理合同均系原件，证据形式合法，能够证明该公司在二审中支付了7500元律师费，故对该组证据的真实性、合法性均予以确认。

至于该项费用是否得到支持，在本院认为部分综合评判。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，黄记煌公司为参加本案二审诉讼支付了律师代理费7500元。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、刘梦霞的行为是否侵害了黄记煌公司的商标权及本案的民事责任应当如何承担；

2、一审法院是否存在遗漏第三人和未对证据进行质证的程序问题。

对此，本院评判如下：一、刘梦霞的行为是否侵害了黄记煌公司的商标权及本案的民事责任应当如何承担。

北京黄记煌公司依法取得第7942212号注册商标，黄记煌公司作为该商标的被许可使用人，在许可期间内对该商标享有的权利应当受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。

涉案商标的核定服务种类包括为餐厅等项目，而根据湖北省武汉市楚信公证处出具的（2015）鄂楚信证字第13129号公证书及附件显示，刘梦霞经营的梦诗雨餐厅在其经营场所外墙及店内招牌、广告、《点菜单》等多处突出使用了与涉案商标相同的“黄记煌”文字，上述行为未经商标权人的许可，侵害了黄记煌公司的商标权。

刘梦霞认为其与富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司签订《一品黄记煌加盟合同》时，审查了富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司的“一品黄记煌三汁焖锅”商标注册证等权利证明材料，但刘梦霞不能提供“一品黄记煌三汁焖锅”系注册商标的证据，一审法院认定刘梦霞未尽到合理的审查义务并无不当。

刘梦霞因侵权行为应当承担的赔偿责任不能免除。

刘梦霞关于其已经获得商标使用权而不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中黄记煌公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、梦诗雨餐厅的性质和经营规模、地点、侵权行为的持续时间等情节，适用法定赔偿方式确定经济损失的赔偿金额为10万元，符合法律规定。

对于黄记煌公司已支付的律师代理费15000元和公证费920元，属于为制止侵权支付的合理开支，应当由刘梦霞承担。

对于黄记煌公司在二审中新增加的由刘梦霞承担二审律师费7500元的诉讼请求，因黄记煌公司未对一审判决提起上诉，且刘梦霞不同意由本院在二审中对此一并进行审理，故对于黄记煌公司的该项诉讼请求，本院不予支持。

二、一审法院是否存在遗漏第三人和未对证据进行质证的程序问题。

刘梦霞主张其与富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司签订了《一品黄记煌加盟合同》，富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司与本案处理结果具有法律上的利害关系，应当作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

对此本院认为，本案中在经营场所涉嫌商标侵权的主体是梦诗雨餐厅，刘梦霞系梦诗雨餐厅的经营者，黄记煌公司有权只对刘梦霞的侵权行为提起诉讼。

并且，在一审中，富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司既未自行申请参加诉讼，刘梦霞和梦诗雨餐厅也未向法院申请通知其参加诉讼，故一审法院未通知富源鼎盛（北京）餐饮管理有限公司作为第三人参加本案诉讼并无不当。

根据一审法院两次开庭笔录和质证笔录记载，黄记煌公司的全部证据均在法庭上予以提交，并由法庭组织双方在庭审中和庭审后进行了质证，刘梦霞和梦诗雨餐厅在质证时只对证据真实性发表质证意见，未对证据的合法性和关联性发表质证意见，属于对质证权利的部分放弃。

法庭将梦诗雨餐厅和刘梦霞的质证意见全部记录在卷，不存在未对黄记煌公司证据的合法性和关联性进行质证的情形。

故刘梦霞关于一审存在程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2618.4元，由上诉人刘梦霞负担。

本判决为终审判决。