湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中知初字第00616号原告：河南中沃实业有限公司。

住所地：河南省济源市文昌。

法定代表人：王怀宣，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：程明，湖北今天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付容，湖北今天律师事务所实习律师。

被告：武汉胡意商贸有限公司。

住所地：湖北省武汉市武昌区。

法定代表人：胡意，该公司执行董事兼总经理。

第三人：广东泰牛维他命饮料有限公司。

住所地：广东省广州市番禺区。

法定代表人：韦廷希，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。

原告河南中沃实业有限公司（简称“中沃公司”）与被告武汉胡意商贸有限公司（简称“胡意公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2015年6月11日立案后，依法适用普通程序，依职权追加第三人广东泰牛维他命饮料有限公司（简称“泰牛公司”），并延长审理期限6个月。

本院分别于2016年1月15日、2016年7月18日公开开庭进行了审理。

原告中沃公司的委托诉讼代理人程明、付容、第三人泰牛公司的委托诉讼代理人程跃华到庭参加诉讼。

被告胡意公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告中沃公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售被控侵权产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失3万元和原告因制止侵权行为而支付的合理费用2万元；

3.判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告是第4057825号、第9359451号注册商标的合法持有人。

原告的饮品是享有盛誉的知名商品，具备特有的名称和包装、装潢。

被告销售的产品“泰牛体质能量维生素运动饮料600ml”与原告注册商标核定使用的商品属同类商品，该商品上使用的“体质能量”与原告注册商标构成相同或近似。

该商品上使用了与原告知名商品似近的名称、包装、装潢。

因此，被告侵犯了原告的注册商标专用权并构成不正当竞争。

被告胡意公司未作答辩。

第三人泰牛公司述称：1.被控侵权产品不构成对原告商标专用权的侵害；

2.原告主张其知名商品具有特有的名称、包装、装潢没有事实根据；

3.根据“一事不再理”原则，本案不应继续审理。

原告中沃公司围绕诉讼请求提交了7组证据，第三人泰牛公司提交了12组证据，被告胡意公司未提交证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：1．原告中沃公司第二组的证据1、证据3、第三组的证据4、第五组的证据2系书证但无原件核对其真实性，本院对上述证据效力不予确认；

2.第三人泰牛公司第六组证据系照片、证书等复制件，无原件以核对其真实性，本院对上述证据效力不予确认。

经审理查明：2006年5月28日、2012年5月7日，第4057825号商标、第9359451号商标分别经国家工商行政管理总局商标局核准注册，以上两注册商标均被核定使用于第32类商品上。

2012年11月12日，以上两注册商标的注册人名义变更为“河南中沃实业有限公司”。

自2007年至今，商品名称冠以“体质能量”的饮料在河南、陕西、宁夏、广东、辽宁、福建、云南、江西、江苏、北京等地均有销售记录。

2007年，“沃尔玛牌体质能量运动型饮料”被授予为“第四届csba全国中学生篮球锦标赛专用指定产品”。

2012年起，原告中沃公司成为中国篮球协会相关联赛及运动队的赞助商，聘请佟大为为“体质能量饮料”的形象代言人，并投入资金进行多种形式的广告宣传。

第4057825号注册商标从2011年起连续两次被认定为“河南省著名商标”，第9359451号注册商标自2015年起被认定为“河南省著名商标”。

此外，原告中沃公司于2014年12月10日被授予“饮料瓶（体质能量—足球形—600ml）”的外观设计专利。

2015年5月5日，原告中沃公司员工与公证人员一同赴位于武汉市洪山区卓刀泉东一路领秀城小区东门，在小区门口一楼门楣上悬挂有“五粮液”、“拉卡拉小店”字样标牌的商店内，购买了外包装标识有“泰牛”等标识的维生素运动饮料一共15瓶，该饮料外包装箱体及饮料瓶身均印有“广东泰牛维他命饮料有限公司委托出品”字样。

原告中沃公司员工现场取得盖有“武汉胡意商贸有限公司”发票专用章的通用手工发票一张。

在上述“维生素运动饮料”外包装上，既有“体质能量”、“真能量自然不一样”、等文字，又有等图形以及形象代言人一龙的图像。

原告中沃公司支付公证费5040元，并向北京友恒律师事务所支付代理费20000元。

另查明：第三人泰牛公司自2013年6月、2014年8月起，分别获得案外人中山市椰岛饮料有限公司的许可，在许可期间内有权在第32类商品上使用第7901889号注册商标、第10532655号注册商标、第11258314号注册商标。

2008年以来，以河南省沃尔玛饮料有限公司、河南中沃饮料有限公司及原告中沃公司的名义分别申请含有“体质能量”汉字的商标申请，曾多次被国家商标局驳回。

本案争议焦点：一、被告胡意公司销售被控侵权商品的行为是否侵害了原告中沃公司的注册商标专用权；

二、被告胡意公司销售被控侵权商品的行为是否构成不正当竞争。

本院认为：一、关于被告胡意公司的商品销售行为是否侵害原告中沃公司商标权的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，被告胡意公司销售的“维生素运动饮料”是否属于侵害原告中沃公司注册商标专用权的商品，是认定被告胡意公司销售行为构成侵权的前提。

在被控侵权商品与原告中沃公司注册商标属相同类别的情况下，被控侵权商品外包装上使用的标识与原告中沃公司注册商标是否相同或近似，是判断本案中是否存在商标侵权的关键。

原告中沃公司的第4057825号注册商标系文字商标。

“体质”是固有词汇，显著性较弱，原告中沃公司亦未提交证据证明“体质”存在该词汇本义之外的第二含义。

因此，以第4057825号注册商标作为判断商标近似时，应当严格按照该注册商标的字型、字体等视觉特征，并结合相关消费者识别文字商标的普遍习惯进行比较。

第4057825号注册商标中的汉字系黑体字型；

被控侵权商品外包装上使用的标识“体质能量”系斜体字型，“体质能量”四个汉字并排排列、字型字体一致。

因此，两者在汉字字数、字型字体、呼叫方式上存在明显差异，相关消费者根据普遍的认读习惯不易将“体质能量”四个汉字与第4057825号注册商标相混淆。

原告中沃公司的第9359451号注册商标由艺术化的“体质能量”汉字、“中沃”汉字及其拼音、对称的麦穗图形等多种要素构成。

该商标中的“体质能量”直接表示了对应饮料商品的功能、用途。

除汉字“体质能量”外，该商标还有“中沃”汉字及其拼音、对称的麦穗图形等其它构成要素，上述多种构成要素的组合使得该商标具备显著性从而区别于其它商业标识。

被控侵权商品外包装上使用的标识“体质能量”中的汉字“量”与第9359451号注册商标中艺术化的汉字“量”在书写方式上有明显差异，并且被控侵权商品外包装上使用的汉字“体质能量”与图形商标以及形象代言人一龙的图像组合使用。

因此，两者在汉字字型字体、呼叫方式、图案的整体视觉上存在明显差异，不易造成相关消费者的误认。

综上，被控侵权商品不构成对原告中沃公司第4057825号注册商标、第9359451号注册商标的侵害。

因此，被告胡意公司销售涉案商品的行为并未侵害原告中沃公司的注册商标专用权。

二、关于被告胡意公司的商品销售行为是否构成不正当竞争的问题根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

因此，擅自使用与他人知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似的名称、包装、装潢的使用者才是构成上述不正当竞争行为的主体。

本案中，被告胡意公司作为被控侵权商品的销售者，并非法律意义上的使用者。

因此，原告中沃公司认为被告胡意公司的商品销售行为构成不正当竞争缺乏法律依据。

原告中沃公司在本案中未对第三人泰牛公司提出诉讼请求，因此第三人泰牛公司是否实施了不正当竞争行为不属于本案审理范围，本院对此不予评判。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第五十九条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告河南中沃实业有限公司的诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告河南中沃实业有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。

上诉人在递交上诉状时，应按照《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。

上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。