广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1000号上诉人（原审被告）：广州銲马体育器材有限公司，住所地广东省广州市白云区江高镇私企区塘荔路28号，组织机构代码08777929-8。

法定代表人：王洁颖。

委托代理人：刘孟斌，广东三环汇华律师事务所律师。

委托代理人：孟午君，广东三环汇华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：欧旭亚，男，汉族，1971年9月10日出生，住广东省云浮市云安县。

委托代理人：杜林，广东新健达律师事务所律师。

委托代理人：卢祖宁，广东新健达律师事务所律师。

上诉人广州銲马体育器材有限公司因与被上诉人欧旭亚侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第858号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：欧旭亚是专利号为ＺＬ20103016××××.Ｘ、名称为“灯具”的外观设计专利权人，该专利申请日是2010年5月11日，授权公告日是2011年2月16日，该专利权至今有效，外观设计专利权评价报告对该专利的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利设计要点是产品的形状，最能表明设计要点的图片是立体图。

该专利授权公告图片如下：欧旭亚同时以另两项外观设计专利权起诉广州銲马体育器材有限公司侵权，案号分别是（2015）粤知法专民初字第859号、（2015）粤知法专民初字第860号。

2015年6月10日，欧旭亚通过公证购买了被诉侵权产品灯具四套，型号FD-027，单价3922元，共15688元，取得收款收据一份、发货单一份、载有被诉侵权产品图的宣传册一本，支付了购买本案被诉侵权产品费15688元、三案公证费570元。

被诉侵权产品外观照片如下：主视图俯视图后视图仰视图左视图立体图右视图另查明，佛山市版权保护协会电子证据固化报告表明，广州銲马体育器材有限公司网站宣传了被诉侵权产品。

欧旭亚主张为固化上述电子证据三案一共支出费用1000元，并提供了相关发票；

欧旭亚主张为本案诉讼支出律师费30000元，并提供了律师费发票。

2015年4月16日，欧旭亚向原审法院提起诉讼称：2010年5月11日，欧旭亚申请了一款灯具的外观设计专利，2011年2月16日获得授权，专利号为ＺＬ20103016××××.Ｘ。

2014年底，欧旭亚发现市场上销售的两款型号分别为FD-027、FD-026的灯具与欧旭亚的专利相同，侵犯了欧旭亚的外观专利权。

经调查，欧旭亚发现涉嫌侵权的产品是由广州銲马体育器材有限公司生产、销售。

广州銲马体育器材有限公司生产、销售的FD-027、FD-026的灯具，与欧旭亚的专利相同，侵犯了欧旭亚的外观专利权。

为维护欧旭亚的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1.广州銲马体育器材有限公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯欧旭亚的名称为“灯具”，专利号为ＺＬ20103016××××.Ｘ的外观设计专利权的侵权产品，并销毁有关模具及库存侵权产品；

2.广州銲马体育器材有限公司赔偿欧旭亚损失30万元；

3.诉讼费由广州銲马体育器材有限公司承担。

原审法院经审理认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

欧旭亚专利权至今有效，其合法权利应受法律保护。

广州銲马体育器材有限公司对欧旭亚专利的有效性提出质疑，但其并未提供相应证据证明，故对其该项主张不予支持。

根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一是被诉侵权产品设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围；

二如构成侵权，广州銲马体育器材有限公司应如何承担民事责任。

一、关于被诉侵权产品设计是否落入欧旭亚专利权的保护范围问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素”。

欧旭亚外观设计专利产品为灯具，被诉侵权产品也为灯具，两者属于相同种类的产品。

将型号FD-027的被诉侵权产品实物与欧旭亚专利的外观设计进行比对，两者整体设计近似，两者均分为两部分，下部为立方体的底座，上部为弧形的灯罩，灯罩底部与底座等大，灯罩左右两侧各有一个斜的对称切角，灯罩内部为发光体，因此该被诉侵权设计与本案专利外观设计相近似，落入欧旭亚专利权的保护范围。

将型号FD-026的被诉侵权产品图片（没有实物）本案专利的外观设计进行比对，整体设计与欧旭亚专利设计近似，因此该被诉侵权设计也落入欧旭亚专利权的保护范围。

二、关于民事侵权责任的承担问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

广州銲马体育器材有限公司未经专利权人许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，其行为侵害了欧旭亚专利权，依法应承担相应的民事侵权责任。

对广州銲马体育器材有限公司辩称其经案外专利权人邓成培授权生产被诉侵权产品，不具有侵权故意，不存在实施侵权行为的主张，本院认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条规定：人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。

广州銲马体育器材有限公司主张其实施案外人邓成培所有的ZL201430246812.5号专利，其申请日、授权日晚于本案专利的申请日、授权日，在被诉侵权产品落入本案专利保护范围的情况下，无论广州銲马体育器材有限公司实施的是否是ZL201430246812.5号专利，都构成对本案专利权的侵害。

广州銲马体育器材有限公司以其实施的为ZL201430246812.5号专利为由主张不侵害本案专利，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，欧旭亚诉请广州銲马体育器材有限公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品、销毁库存侵权产品及其专用模具的诉讼主张，于法有据，本院予以支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，欧旭亚主张广州銲马体育器材有限公司应赔偿其经济损失人民币30万元，由于欧旭亚没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供广州銲马体育器材有限公司因侵权而获利的证据，本院根据涉案专利权为外观设计专利权、广州銲马体育器材有限公司侵权行为的性质、侵权产品的销售价格、欧旭亚为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定广州銲马体育器材有限公司在本案应赔偿欧旭亚经济损失人民币8万元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广州銲马体育器材有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害欧旭亚专利号为ＺＬ20103016××××.Ｘ、名称为“灯具”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具；

二、广州銲马体育器材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿欧旭亚经济损失人民币8万元；

三、驳回欧旭亚的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币5800元，由广州銲马体育器材有限公司负担。

上诉人广州銲马体育器材有限公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）被诉侵权产品使用的是现有设计。

在二审期间，我方提交了现有设计抗辩的新证据。

其中的证据2的照片拍摄于2005年的佛山黄岐网球中心。

网球场照片的放大图所展示的外观设计是我方主张现有设计的比对文件。

证据7公证书第29页深圳市悦健体育科技有限责任公司网站产品展示栏目中，展示了名为“悦健体育”的灯具产品图片，该图片与证据2照片中的设计相印证。

深圳市悦健体育科技有限责任公司网站显示，该司产品售后服务用户包括成都高新体育公园、成都高新网球中心、佛山黄岐网球中心。

这些工程项目的建设早于本案专利申请日。

证据3公证书公证的珠江时报网、新华网新闻信息，报道了黄岐网球中心于2005年建成投入使用。

上述证据形成证据链予以证明，深圳市悦健体育科技有限责任公司在2005年就已经将本案现有设计产品在网球场建设项目中使用，该外观设计早在本案专利申请日前就已经公开。

（二）原审判赔金额过高，没有事实和法律依据。

涉案专利为外观设计专利，其权利本身也不稳定，专利价值较小。

原审法院在欧旭亚没有提交证据证明其实际损失或者被控侵权行为为获利的情况下，判决赔偿金额高达8万元，金额过高。

综上，请求本院判令撤销原审判决第一、二项，改判驳回欧旭亚全部诉讼请求；

一、二审案件受理费由对方负担。

被上诉人欧旭亚答辩称：广州銲马体育器材有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

广州銲马体育器材有限公司用于现有设计比对的文件是证据2的图片。

欧旭亚认为，该图片不能确定形成于本案专利申请日之前，不能作为比对文件。

退一步而言，假设以该图片作为比对文件，因其所显示的是产品拍摄角度的视图，不能与侵权产品的六面视图进行对应比对。

其中，该图片显示了产品的左面的底座与灯罩，但右面的底座与灯罩未在照片中显示，无法确认其外观。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，广州銲马体育器材有限公司向本院提交新证据：证据1、新华网新闻《南海黄岐网球中心投入使用》，来源于http：／／www.gd.xinhuanet.com／newscenter／2005-02／24／content_3769526.htm，证明南海区大沥镇黄岐网球中心于2005年2月正式投入使用；

证据2、黄岐网球中心现场照片及局部放大图（打印件和图片光盘），该照片拍摄于黄岐网球中心现场。

证明2005年3月23日在黄岐网球中心现场拍摄照片显示了本案的现有设计。

证据3、（2015）粤广广州第237280号公证书，公证网页信息，该信息报道了黄岐网球中心投入使用，同时证明证据1的真实性。

证据4-7、（2016）粤广海珠第3847-3850号公证书，公证了中国网球协会官方网站、新浪博客上登载的球图片、深圳市悦健体育科技有限责任公司网页登载的图片，证明被控侵权设计属于现有设计，不构成侵权。

证据8、证据3-5公证网站的ICP备案信息，来源于中华人民共和国工业和信息化部官方网站，证明证据3-5涉及网站的备案信息。

对于上述新证据，欧旭亚质证意见是：1.证据1与证据2不是公证的证据，对其真实性有异议。

对证据2形成的时间质疑，且用于比对的照片不能确定拍摄于该网球场。

2.对证据3真实性无异议。

但是，公证书所附网页的信息，在公证取证前有可能被修改。

且公证书所附图片无法显示清楚其是否与侵权产品一致，也即是说，无法完成将公证书所附图片与侵权产品的比对。

证据4、5质证意见与证据3一致。

3.证据6、7对公证书真实性无异议，对公证内容的真实性与上传时间无法确定。

公证书第33页所显示灯具图片无显示上传时间，不能确认何时公开。

证据7公证第29页显示的时间是2016年2月8日，第27页显示的时间也是2016年，均晚于本案专利申请日。

4.对证据8真实性和合法性无异议，但该证据与现有设计主张无关联。

因欧旭亚对证据3、4、5、6、7公证书所附资料与公证时网页信息相一致无异议，本院对其真实性、合法性予以确认。

因证据1是证据3公证书所附资料，对证据1的真实性予以确认。

因欧旭亚对于证据8的真实性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认。

对于证据2，该证据照片的形成时间真实性无法确认，且欧旭亚对该证据真实性不予确认，因此对该证据不予采纳。

根据上诉人广州銲马体育器材有限公司的上诉请求和被上诉人欧旭亚的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：（一）广州銲马体育器材有限公司提出的现有设计抗辩是否成立；

（二）原审法院判赔金额是否恰当。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

关于广州銲马体育器材有限公司提出的现有设计抗辩是否成立问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。

专利法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

本案中，广州銲马体育器材有限公司主张现有设计抗辩，其理由是深圳市悦健体育科技有限责任公司网站登载有产品图片及服务项目信息，服务项目当中的成都高新体育公园、成都高新网球中心、佛山黄岐网球中心以及新闻报道所显示的项目使用时间，佛山黄岐网球中心照片上显示的形成时间，这些证据形成证据链能够证明深圳市悦健体育科技有限责任公司网站登载的现有设计产品在本案专利申请日之前就已经被公开。

本院认为，首先，根据广州銲马体育器材有限公司提交公证书显示，深圳市悦健体育科技有限责任公司网站登载有主张现有设计抗辩的灯具产品图片。

该网页信息无显示图片公开的时间，无法证明该产品设计在本案专利申请日之前已经被公开。

其次，对于广州銲马体育器材有限公司公证取证的成都高新体育公园、成都高新网球中心、佛山黄岐网球中心的新闻报道等网页信息，在欧旭亚确认其真实性的情况下，能够证明网页信息形成于本案专利申请日之前。

但是，这些网页信息无显示灯具产品的外观设计，无法判断上述场所是否使用了本案现有设计。

再次，根据广州銲马体育器材有限公司提交的公证书记载，深圳市悦健体育科技有限责任公司网站显示产品售后服务用户包括成都高新体育公园、成都高新网球中心、佛山黄岐网球中心。

由于登载在该司网站的图片易于被更换，因此，根据公证取证的产品图片不足以推定深圳市悦健体育科技有限责任公司网站在上述场所中使用公证取证图片的产品。

虽然广州銲马体育器材有限公司提交的证据能够证明上述场所在本案专利申请日之前建成，且上述场所是深圳市悦健体育科技有限责任公司产品的售后服务用户，但是本案证据并不足以推定本案专利申请日之前，广州銲马体育器材有限公司将该产品使用在上述场所。

综上，广州銲马体育器材有限公司该项现有设计的抗辩主张理由不能成立，本院不予支持。

关于原审法院判赔金额是否恰当问题。

关于本案的赔偿数额，因专利权人并未举证证明其因广州銲马体育器材有限公司的侵权行为所遭受的损失或广州銲马体育器材有限公司的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利类别、广州銲马体育器材有限公司经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、欧旭亚的合理维权开支等因素，酌情判定赔偿数额为8万元，并无不当，广州銲马体育器材有限公司提出原审判决赔偿过高的主张，证据不足，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人广州銲马体育器材有限公司的上诉请求不能成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1800元，由广州銲马体育器材有限公司负担。

本判决为终审判决。