文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终535号上诉人（一审被告）：张家口世纪长城酿酒有限责任公司，住所地河北省张家口市怀来县沙城镇铁道南工业街1号。

法定代表人：段忠。

委托诉讼代理人：陈趁义，系该公司员工。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：肖升，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗雯君，湖南天地人律师事务所律师。

一审被告：长沙市芙蓉区长久家自选店，住所地长沙市芙蓉区人民中路35号。

经营者：张治炎，男，1968年10月20日出生，汉族，住湖北省石首市。

上诉人张家口世纪长城酿酒有限责任公司（以下简称世纪长城公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）、一审被告长沙市芙蓉区长久家自选店（以下简称长久家自选店）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院2016年3月28日作出的（2015）长中民五初字第01771号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人世纪长城公司的委托诉讼代理人陈趁义、被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人肖升、罗雯君到庭参加诉讼。

一审被告长久家自选店经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

世纪长城公司上诉请求：撤销一审判决；

依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；

上诉人不承担赔偿被上诉人经济损失及案件受理费。

事实和理由：上诉人所使用的涉案商标图形为张家口“大境门”原貌图形，上诉人所使用的商标图形的突出主体为“大境门”的大好河山的城门楼，与被上诉人的注册商标不论是构成要素、表现内容和整体外观及图形的整体性都有根本差别，其中“大境门”门楣上的大好河山及“大境门”原貌图形也是我公司的注册商标之一，申请注册号为：10527999和3824479。

中粮集团辩称：1、上诉人称其生产销售的产品上使用的是其第10527999号、第3824479号注册商标的上诉理由与事实不符。

第10527999号商标的申请人是陈趁义个人，而非世纪长城公司，与本案不具有关联性，且依据相关证据显示，该商标仅为受理阶段，并未注册成功，处于无效状态。

被上诉人并未主张第3824479号商标构成侵权，且该商标注册人为张家口察哈尔酒业有限公司，与世纪长城公司无关，与本案也无关联性。

2、涉案产品的图形就是长城图形，不论局部构图为何，所有细节都可以直观证明为长城图形，在被上诉人将长城注册为系列商品商标并取得较高知名度后，上诉人的不当使用足以使相关公众产生混淆，上诉人使用的大境门是长城四大关口之一，无论哪一关口，哪一段长城，都是长城的重要组成部分。

中粮集团向一审法院起诉请求：1、被告世纪长城公司立即停止生产、销售本案中带有与原告第70855号文字及图形组合商标、第1968460号文字商标、第3244778号图形商标、第3244779号图形商标相同或近似标识的侵权产品，并销毁侵权产品；

2、被告长久家自选店立即停止销售本案侵权产品；

3、被告世纪长城公司赔偿原告经济损失10万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；

4、被告长久家自选店赔偿原告经济损失2万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；

5、两被告承担本案全部诉讼费用。

世纪长城公司和长久家自选店辩称：涉案产品上使用的商标与原告第1968460号、第3244778号、第3244779号商标区别明显，根本未构成近似商标；

经过被告公司的诚信经营，“大好河山”品牌已取得良好的口碑和较高的知名度，是被告公司的重要无形资产。

一审法院认定事实：第70855号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，经多次转让及变更后注册人为中粮集团有限公司，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等，注册有效期限自1974年7月20日起，经多次续展至2023年2月28日。

第1968460号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，经多次变更后注册人为中粮集团有限公司，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等，注册有效期自2002年9月21日起，经续展至2022年9月20日。

第3244778号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，经多次变更后注册人为中粮集团有限公司，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等，注册有效期自2003年7月21日起，经续展至2023年7月20日。

第3244779号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，经多次变更后注册人为中粮集团有限公司，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等，注册有效期自2003年7月21日起，经续展至2023年7月20日。

2015年5月22日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2015）湘长麓证民字第167号公证书。

该公证书记载：2015年4月27日，申请人中粮集团有限公司委托代理人肖升到该公证处申请办理保全证据公证。

当日上午，公证员黄逸浪、唐珊珊与肖升一同到位于湖南省长沙市芙蓉中路的一家超市，该超市门口标有“长久家超市”、“芙蓉”、“超市入口”、“欢乐岛童装童鞋”等字样，超市门口正对芙蓉中路（马路对面的建筑物上标有“中国太平洋保险”、“WYNDHAMGRAND等字样）；

肖升以普通消费者的身份购买了四瓶葡萄酒：一瓶外为圆桶铁盒包装，铁盒包装上标有“大好河山、赤霞珠干红葡萄酒、沙城产区、红色经典、产地：河北张家口沙城、张家口世纪长城酿酒有限公司、厂址：沙城镇铁道南工业街1号、电话：0313-6253898、QS130715021145”等字样；

一瓶外为圆桶硬纸盒包装，硬纸盒包装上标有“大好河山、沙城产区、解百纳干红葡萄酒、3年窖藏、张家口世纪长城酿酒有限公司、沙城产区品质保证、QS130715021145”等字样，内玻璃瓶上标有“大好河山、解佰纳干红葡萄酒、3年窖藏、张家口世纪长城酿酒有限责任公司、厂址：沙城镇铁道南工业街1号、电话：0313-6253898、QS130715021145”等字样；

一瓶外为圆桶铁盒包装，铁盒包装上标有“大好河山、解百纳干红葡萄酒、沙城产区、蓝色至尊、产地：河北张家口沙城、张家口世纪长城酿酒有限公司、厂址：沙城镇铁道南工业街1号、电话：0313-6253898、QS130715021145”等字样；

一瓶外为圆桶硬纸盒包装，硬纸盒包装上标有“GREATWINE、赤霞珠干红葡萄酒、5年窖藏、张家口世纪长城酿酒有限公司、沙城产区品质保证、QS130715021145”等字样，内玻璃瓶上标有“大好河山、赤霞珠干红葡萄酒、5年窖藏、张家口世纪长城酿酒有限责任公司、厂址：沙城镇铁道南工业街1号、电话：0313-6253898、QS130715021145”等字样。

肖升向超市工作人员支付了人民币肆佰贰拾玖元叁角，本次购物从该超市取得了电脑小票一张。

上述葡萄酒经公证处封存后由肖升收执。

2013年10月18日，河北省食品药品监督管理局向被告出具全国工业产品生产许可证，许可证载明：“经审查，下列产品符合食品生产许可证发证条件，特发此证”。

产品名称为葡萄酒及果酒，证书编号为QS130715021145，有效期至2016年3月8日。

被诉侵权葡萄酒的食品生产许可证QS码经网络查询，其证书编号为QS130715021145，企业名称为张家口世纪长城酿酒有限责任公司，生产地点是河北省张家口市怀来县沙城镇铁道南工业街1号，发证日期2013年10月18日，有效期至2016年3月8日，发证单位为河北省食品药品监督管理局。

被诉侵权葡萄酒的商品条码经网络查询，其厂商识别代码为69283232，企业名称为张家口世纪长城酿酒有限责任公司，注册地址河北省怀来县沙城镇铁道南工业街1号。

经确认封条完好后，组织双方当事人对公证封存实物进行了拆封，实物为桶装葡萄酒四瓶，外包装桶所载信息与公证书记载一致。

本案涉及的是包装正面标有“张家口世纪长城酿酒有限公司”的GREATWINE解百纳干红葡萄酒3年窖藏。

另查明：1、被告长沙市芙蓉区长久家自选店系张治炎个人经营的个体工商户，成立于2011年4月7日，经营范围为食品销售，烟、水果、蔬菜、百货零售，资金数额人民币10万元。

2、被告张家口世纪长城酿酒有限责任公司成立于2000年12月15日，类型为有限责任公司，注册资本150万元，经营范围为白酒、葡萄酒及果酒（原酒、加工灌装）制造、销售。

一审法院认为：原告作为第70855号、第1968460号、第3244778号、第3244779号注册商标的注册人，有权主张商标专用权保护。

本案中，被控侵权商品与原告主张保护的上述四枚注册商标核定使用的商品葡萄酒均构成相同，原告认为本案被控侵权产品上的侵权标识分别是包装盒正面及背面上部的GREATWINE英文字样和包装盒正面下部的长城图形，其中GREATWINE英文标识侵犯了原告第70855号、第1968460号注册商标，长城图形侵犯了原告第70855号、第3244778号、第3244779号注册商标。

对于GREATWINE英文标识，与第70855号“”和第1968460号“”商标中的GRETAWALL字形、读音不同，GREATWINE是由great和wine两个英文单词组合而成，great中文含义为伟大的、杰出的等，wine的中文含义为葡萄酒等，而原告主张保护的GREATWALL系英文单词，中文含义为长城，故两者字形、读音、含义均不相同，原告主张GREATWINE与其第70855号和第1968460号商标构成近似的理由不成立。

对于长城图形，与第70855号“”、第3244778号“”和第3244779号“”商标中的长城图形相比较，其构图均由蜿蜒起伏的长城和群山组成，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，构成商标近似。

本案中，被诉侵权商品包装上标注的生产企业是张家口世纪长城酿酒有限公司，厂址是沙城镇铁道南工业街1号，与被告世纪长城公司的名称和地址相同，结合该商品上的QS码和商品条码，可以认定被控侵权商品是由被告世纪长城公司生产和销售；

根据公证书的记载，可以认定被告长久家自选店实施了销售被控侵权商品的行为。

因此，被告世纪长城公司的生产、销售行为和被告长久家自选店的销售行为均违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告还诉请销毁被控侵权商品，但并没有举证证明被告世纪长城公司库存有侵权产品，而涉案侵权产品也已作为证物提交法庭，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，本案权利人实际损失、侵权人侵权获利及注册商标许可使用费，均无法通过在案证据予以确定，本案适用法定赔偿。

原告主张制止侵权合理开支258元，其中公证费150元，虽缺乏与本案有确定对应关系的票据支持，但金额合理；

购买涉案被控侵权商品开支128元，有公证书附件中的收据明确记载，予以支持。

考虑到两被告各自侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，原告委托代理人进行取证、诉讼必然产生维权费用，同时虑及费用的合理性，系列案件维权费用的分摊等因素，判定被告世纪长城公司的赔偿金额为80000元，被告长久家自选店的赔偿金额为10000元。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张家口世纪长城酿酒有限责任公司立即停止生产、销售侵犯原告中粮集团有限公司第70855号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权的涉案葡萄酒；

二、被告长沙市芙蓉区长久家自选店（经营者张治炎）立即停止销售侵犯原告中粮集团有限公司第70855号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权的涉案葡萄酒；

三、被告张家口世纪长城酿酒有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失人民币80000元（含合理维权费用）；

四、被告长沙市芙蓉区长久家自选店（经营者张治炎）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失人民币10000元（含合理维权费用）；

五、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币2700元，由被告张家口世纪长城酿酒有限责任公司负担2400元，被告长沙市芙蓉区长久家自选店（经营者张治炎）负担300元。

本院二审期间，上诉人世纪长城公司围绕上诉请求提交以下证据：1、世纪长城公司营业执照复印件；

2、注册人为张家口察哈尔酒业有限公司的第3824479号商标注册证的复印件；

3、第3824479号注册商标变更注册人名义、地址证明的复印件，以上三份证据拟证明上诉人有合法销售涉案被诉侵权葡萄酒的资质，且有长城图形的注册商标。

4、张家口市中级人民法院（2013）张商初字第200号民事判决书，拟证明在生效的判决书中已经确认世纪长城公司没有侵害中粮集团的注册商标专用权。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被上诉人中粮集团质证认为：上诉人世纪长城公司没有提供商标注册证、商标变更证明原件，不予认可，其它证据与本案没有关联性。

本院经审查上述证据认为：上诉人世纪长城公司二审所提交的营业执照及张家口市中级人民法院（2013）张商初字第200号民事判决书不能达到其证明目的，商标注册证、商标变更证明均未提供原件，均不属于二审新证据，且上诉人所主张的其具有注册商标权的第3824479号注册商标与本案争议商标图案并不具有关联性，对于上诉人世纪长城公司二审提交的证据，本院均不予采信。

二审庭审期间，经本院询问，各方当事人对一审法院认定的事实均无异议。

根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人在涉案被诉侵权产品包装盒上使用的长城图形是否侵害了被上诉人的涉案注册商标专用权的问题。

经比对，本院认为，被诉侵权葡萄酒包装盒上的长城图形，与中粮集团涉案第70855号“”、第3244778号“”和第3244779号“”商标中的长城图形相比较，其构图均由蜿蜒起伏的长城和群山组成，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众对涉案被诉侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团涉案注册商标的商品有特定联系，并考虑中粮集团“长城”葡萄酒的市场知名度，一审法院认为两者构成商标近似并无不当，上诉人主张其所使用的涉案商标图形与被上诉人的涉案注册商标有根本差别的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。

上诉人还主张其包装盒上的长城图形中“大境门”门楣上的大好河山及“大境门”原貌图形均是其公司的注册商标之一。

经本院审查，上诉人提交的相关证据显示：其所主张的第10527999号商标在2012年时仅在受理阶段，上诉人没有证据证明该商标已注册成功，且根据国家商标局公布的信息，该商标处于无效状态；

上诉人所主张的第3824479号商标的注册人为张家口察哈尔酒业有限公司，且该枚商标与本案当事人所争议的在涉案被诉侵权葡萄酒包装盒上突出使用的长城商标图案并不具有关联性。

故上诉人该上诉理由亦与事实不符，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2110元，由上诉人张家口世纪长城酿酒有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　伍　胜代理审判员　　曾志燕代理审判员　　王慧芳二〇一六年九月一十二日书　记　员　　罗　浪附本案相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。