广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1098号上诉人（原审被告）：中山市坦洲镇运祥塑料五金厂，住所地：广东省中山市坦洲镇新前进村申堂二路**号厂房*幢E、F卡。

负责人：徐和秀，总经理。

委托诉讼代理人：张解义，广东国晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江运泉，广东国晖律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：王尚国，男，汉族，1986年10月23日出生，身份证住址：湖北省宜昌市秭归县。

委托诉讼代理人：张解义，广东国晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江运泉，广东国晖律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：中山市云腾摄影器材有限公司，住所地：广东省中山市坦洲镇前进二路221号一、二层。

法定代表人：李桂平，总经理。

委托诉讼代理人：赵红霞，北京三聚阳光知识产权代理有限公司专利代理人。

上诉人中山市坦洲镇运祥塑料五金厂（以下简称运祥五金厂）、王尚国因与中山市云腾摄影器材有限公司（以下简称云腾公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第922号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人运祥五金厂、王尚国上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回云腾公司的全部诉讼请求，并由云腾公司承担案件全部诉讼费。

事实和理由：（一）涉案专利的外观设计已是众所周知的，无须以专利形式进行保护。

（二）王尚国在云腾公司订购产品之前，从未销售过该产品，不知道该行为构成侵权。

（三）王尚国已尽力证实所售货品的合法来源。

上诉人系依照云腾公司提供的样板和标准，向案外人乐荣公司采购，并销售给云腾公司。

有银行转账记录、送货单作为证据。

（四）运祥五金厂并无共同侵权行为。

没有证据证明运祥五金厂在网上展示的是被诉侵权产品，更没有证据证明运祥五金厂构成许诺销售行为。

整个购销过程由王尚国一人完成，因购买方必凯公司要求由单位签署合同，王尚国才借用运祥五金厂公章。

（五）原审判决赔偿数额过高。

原审判令上诉人承担的赔偿数额无事实依据，明显过高。

被上诉人云腾公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

云腾公司向一审法院起诉请求：1、判令运祥五金厂、王尚国停止制造、销售、许诺销售自拍器等侵权行为，并销毁库存的自拍器产品及其专用模具、设备、工具；

2、判令运祥五金厂、王尚国连带赔偿云腾公司经济损失以及为制止侵权而支付的合理支出共计20万元；

3、本案的全部诉讼费用由运祥五金厂、王尚国承担。

原审法院认定的事实：云腾公司于2014年3月13日申请一项名称为“自拍独脚架（YunTen9188）”的外观设计专利，并于2014年9月10日获得授权，专利号为ＺＬ20143004××××．Ｘ，专利年费缴纳至2016年3月。

国家知识产权局于2015年11月3日作出的外观设计专利权评价报告显示该外观设计专利未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

（2015）深证字第77060号公证书显示，在深圳市公证处公证人员的监督下，云腾公司委托代理人从快递人员处收取货物20箱，并对随附的购销合同和收据及两箱货物进行拍照后封存。

购销合同显示，收款账号的开户人为王尚国，供货方为中山市坦洲镇运祥塑料五金厂和王尚国，合同上附有产品图片，并对货物包装、货款结算等事项做了约定。

合同约定货款22000元。

《收据》显示收到自拍器货款，收款人为王尚国，并加盖有中山市坦洲镇运祥塑料五金厂印章。

由平安银行提供的回单凭证显示，深圳市必凯科技有限公司通过平安银行分别于2015年4月24日给王尚国中国农业银行账户62×××11转账10000元，于2015年4月28日给王尚国中国农业银行账户转账12000元。

（2015）深南证字第11167号公证书，证明运祥五金厂在阿里巴巴网站开办网店大量销售、许诺销售侵权产品自拍器。

公证书附件第4、5页显示中山市坦洲镇运祥塑料五金厂的经营模式为生产厂家，主要产品为手机自拍杆。

云腾公司指控运祥五金厂在网站上销售的被诉侵权产品的名称为附件第4页的铝合金蓝牙自拍杆。

云腾公司请求保护的授权外观设计包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图和使用状态参考图。

由于自拍杆的功能决定一般消费者经常性拉长使用，其使用时的外观状态对一般消费者的视觉影响较大，故原审法院在本案中，将使用状态参考图也作为被诉侵权设计的比对参考。

从主视图、后视图、左视图、右视图和立体图来看，本专利的自拍独脚架包括长管型的撑杆以及设置于撑杆顶部的承托体，撑杆顶部设置开口与承托体的卡合部通过松紧螺母加以固定连接，撑杆的上部设置有三个由上至下逐步增加的松紧掰扣，撑杆的下部设置有一圈握手套。

从使用状态参考图来看，松开三个松紧掰扣后，撑杆可以自由伸缩长度，且撑杆的直径由下而上逐步减小。

从俯视图、右视图来看，承托体上突出设有一自拍镜，承托体顶部成平台状，平台中间位置凸出有轴柱。

将公证购买的被诉侵权产品与授权外观设计进行比对，存在以下差异：区别一，从主视图看，授权外观设计上头部旋钮下方部位为四齿轮图观，被诉侵权设计为平行无齿轮。

区别二，授权外观设计专利无佩带及穿孔，被诉侵权设计有佩带及固定佩带的穿孔。

云腾公司在包括本案在内的三案中共支出律师费5万元，公证费1900元，购买被诉侵权产品的费用为22000元，云腾公司明确对上述费用由三案均分，故在本案中为制止侵权所支出的维权费用18034元。

王尚国为支持其抗辩，提供了以下证据：证据一、电子银行实时转账交易回单；

时间是2015年4月28日，付款方为王尚国，收款方为黄苏艳，交易金额为14860元，用以证实王尚国按照深圳市必凯科技有限公司的要求发完货后向供货方支付货尾款。

证据二、深圳市乐荣电子科技有限公司的送货单；

编号为0001636，时间为2015年4月24日。

送货单显示的品名为“188云腾”，数量是1000，单价是20元，总金额是20000元。

证据三、深圳市乐荣电子科技有限公司的送货单；

编号为0008688，时间为2015年8月6日。

对王尚国提交的三份证据，原审法院认为，没有任何证据证明证据一的收款人与王尚国主张的被诉侵权产品的销售方乐荣电子科技有限公司具有关联关系，故不能证明王尚国与王尚国主张的被诉侵权产品来自于乐荣电子科技有限公司；

关于证据二、证据三，均没有任何签章或签名，故不能认定其真实性，且金额与证据一不能相互印证，故对该三份证据，原审法院均不予采信。

原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

专利权人云腾公司依法享有专利号为ＺＬ20143004××××.Ｘ的外观设计专利，并按时交纳了年费，该专利稳定有效，应予以法律保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

本案中，被诉侵权产品与云腾公司专利产品均系自拍器。

将被诉侵权产品图片与云腾公司主张保护的授权外观设计专利图片进行比对，两者仅存在细微差别，其他结构、形状则完全相同，一般消费者难以区分两者的差别，在整体视觉效果上无实质性差异，两者属相似的外观设计，被诉侵权产品落入云腾公司专利的保护范围。

本案中，公证书显示深圳市必凯科技有限公司作为合同购买方，向运祥五金厂、王尚国作为供货方购买了侵权产品。

结合运祥五金厂在其网店上的介绍，而王尚国系购买侵权产品合同的供货方之一，合同对应的收款收据显示收款人为王尚国，并加盖有中山市坦洲镇运祥塑料五金厂印章。

故原审法院认定运祥五金厂与王尚国共同制造和销售了侵权产品。

运祥塑料五金厂在其网上店铺展示了侵权产品图片，原审法院认定运祥五金厂许诺销售了侵权产品。

运祥五金厂、王尚国虽主张其销售、制造的侵权产品具有合法来源，但提交的抗辩证据均不予采信。

故运祥五金厂、王尚国的行为共同构成制造、销售侵权产品的侵权行为，运祥五金厂构成许诺销售的侵权行为。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

运祥五金厂、王尚国未经云腾公司同意，以经营为目的制造、销售、许诺销售了侵权产品，侵犯了云腾公司的专利权，应当承担侵权责任。

云腾公司请求法院判令运祥五金厂、王尚国立即停止制造、销售、许诺销售的侵权行为、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，原审法院予以支持。

云腾公司没有提交证明运祥五金厂、王尚国具有库存的侵权产品及专用模具、设备和工具，故对云腾公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。

鉴于云腾公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者运祥五金厂、王尚国因侵权获得的全部利益数额，因此原审法院根据云腾公司专利的类别、侵权产品的市场价值、运祥五金厂、王尚国侵权行为的性质、云腾公司合理维权支出等情节因素，酌情确定运祥五金厂、王尚国共同赔偿云腾公司经济损失十万元，赔偿云腾公司因调查、制止侵权所支付的合理维权费用共计人民币18034元。

原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中山市坦洲镇运祥塑料五金厂和王尚国立即停止侵害涉案的名称为“自拍独脚架（YunTen9188）”专利号为ＺＬ20143004××××.Ｘ的外观设计专利权的行为。

二、中山市坦洲镇运祥塑料五金厂和王尚国应于本判决生效之日起十日内赔偿中山市云腾摄影器材有限公司经济损失十万元及合理维权费用18034元，共计人民币118034元。

三、驳回中山市云腾摄影器材有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币4300元，由中山市坦洲镇运祥塑料五金厂和王尚国共同负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、王尚国合法来源抗辩是否成立；

2、运祥五金厂是否许诺销售被诉侵权产品以及是否与王尚国构成共同侵权；

3、原审法院认定的赔偿数额是否合理。

（一）关于王尚国合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

王尚国主张其销售的被诉侵权产品系合法来源于案外人乐荣公司，故其可免于承担赔偿责任。

为证明该主张，王尚国向法院提交了三份证据：1、电子银行实时转账交易回单：时间是2015年4月28日，付款方为王尚国，收款方为黄苏艳，交易金额为14860元，用以证实王尚国按照深圳市必凯科技有限公司的要求发完货后向供货方支付货尾款。

2、深圳市乐荣电子科技有限公司的送货单：编号为0001636，时间为2015年4月24日。

送货单显示的品名为“188云腾”，数量是1000，单价是20元，总金额是20000元。

3、深圳市乐荣电子科技有限公司的送货单：编号为0008688，时间为2015年8月6日。

对此，本院认为，电子银行实时转账交易回单中的收款方为黄苏艳，而王尚国未提交证据证明该收款人与案外人乐荣公司之间的关系，因此，上述交易回单与本案无关。

此外，两份送货单均无任何签章，在云腾公司不确认其真实性、王尚国无其他证据佐证的情况下，原审法院对此不予采信，于法有据，本院予以确认。

退一步讲，即使王尚国与乐荣公司存在交易的情况属实，双方交易的货品是否包含本案被诉侵权产品亦不能确定。

上述送货单虽载有与本案被诉侵权产品型号基本一致的产品型号，但因该送货单上并未附产品图片或者照片，故并不能仅仅依据两者型号基本一致推定两者为同一产品。

综上，王尚国主张合法来源抗辩证据不足，不能成立，本院予以驳回。

（二）关于运祥五金厂是否许诺销售被诉侵权产品以及是否与王尚国构成共同侵权的问题。

1、运祥五金厂是否许诺销售被诉侵权产品。

云腾公司提交（2015）深南证字第11167号公证书，证明运祥五金厂在阿里巴巴网站上销售、许诺销售被诉侵权产品。

云腾公司指控运祥五金厂在网站上销售的被诉侵权产品的名称为附件第4页的铝合金蓝牙自拍杆。

经查，涉案专利自拍杆上设置有三个用以调节杆长的开关，公证书附件中的铝合金蓝牙自拍杆图片则未显示上述设置，两者外观设计存在明显差异。

云腾公司以上述公证书作为证据证明运祥五金厂许诺销售被诉侵权产品，证据不足，本院不予支持。

原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。

2、运祥五金厂是否与王尚国构成共同侵权。

根据涉案（2015）深证字第77060号公证书的记载，购买被诉侵权产品的收据及购销合同上加盖有运祥五金厂的公章，购销合同上亦载明供方系运祥五金厂和王尚国，原审法院据此认定运祥五金厂与王尚国共同制造和销售了侵权产品，并无不当，本院予以确认。

王尚国主张其借用运祥五金厂公章，运祥五金厂并未参与购销过程，但是，公章作为企业法人身份的象征，一旦加盖即产生法律效力，即使王尚国的主张属实，运祥五金厂作为理性的法人主体，亦应知晓其擅自出借公章行为存在的风险，并应承担由此产生的一切法律后果。

因此，王尚国该主张于法无据，本院予以驳回。

（三）关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案专利权人未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失和侵权人因侵权获利，也未有专利许可使用费可以参照，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、规模和情节等因素，酌定本案的赔偿数额为118034元，并无不当。

综上，上诉人中山市坦洲镇运祥塑料五金厂、王尚国的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。

原审判决虽在认定上诉人中山市坦洲镇运祥塑料五金厂许诺销售行为方面有误，但判决结论正确，可予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2660.68元，由上诉人中山市坦洲镇运祥塑料五金厂、王尚国负担2000元，由被上诉人中山市云腾摄影器材有限公司负担660.68元。

上诉人中山市坦洲镇运祥塑料五金厂、王尚国多预交的二审诉讼费2300元，本院予以清退。

本判决为终审判决。